PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E MENORES DE IDADE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CESSAÇÃO INDEVIDA. RESTABELECIMENTO E PAGA...

6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que ratificou a antecipação de tutela deferida anteriormente e julgou procedente o pedido para condenar o INSS: (a) ao pagamento (em favor da demandante) dos valores devidos a título de aposentadoria por invalidez do Sr Silvério Mercedo Conrado Bulin desde o seu indevido cancelamento até o seu falecimento; (b) implantar o benefício de pensão por morte em favor da autora a partir do óbito do de cujus (05.02.2003). Restou, ainda, condenada a Autarquia no pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da condenação.

Apela o INSS sustentando: (a) o reconhecimento da prescrição quinquenal; (b) não ser devido o pagamento dos valores referentes à aposentadoria por invalidez, eis que não tendo o segurado comparecido às perícias médicas por motivo a que deu causa (recolhimento à prisão), não era devida a manutenção do benefício que foi cessado corretamente; (c) inexistência de prova de filiação da requerente, já que inexistem registros de visitas íntimas ao falecido; (d) ausência da qualidade de dependente e falta de legitimidade para postular o restabelecimento do benefício do falecido, bem como para perceber a pensão por morte; (e) caso mantida a condenação sustenta fixação do termo inicial da pensão na data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões subiram os autos.

Intimado, o Ministério Público juntou parecer.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

E m relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Inicialmente, importante destacar tratar-se de ação proposta, em 08.03.2006, por FRANCISA HELENA MACHADO BULIN, representada por Neusa de Fátima Buin, visando ao pagamento dos valores da aposentadoria por invalidez não percebidos por seu pai em vida (falecimento em 05.02.2003), correspondentes ao período entre a cessação do benefício e o óbito, em virtude de indevido cancelamento pelo INSS e, ainda, a concessão do benefício de pensão por morte a contar do óbito do seu pai.

O requerimento administrativo de pensão por morte, datado de 16.09.2005 (evento 3- ANEXO PET INI4 - pág. 3), foi indeferido ao fundamento de que o falecido pai da requerente não mais detinha a qualidade de segurado quando do óbito, uma vez cessada sua aposentadoria por invalidez em 31.05.1996 -(evento 3- ANEXO PET INI4, pág.12), consoante se verifica da carta de indeferimento (evento 3- ANEXO PET INI4, pág. 19).

Em face do indeferimento de sua pretensão, foi ajuizado o presente feito.

Feitos esses esclarecimentos, passo ao exame recursal.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

A requerente nasceu em 04.04.1994. Portanto, à data do óbito de seu pai (05.02.2003), era absolutamente incapaz.

Na forma do artigo 198, inciso I, do Código Civil e do artigo 79 da Lei nº 8.213/91, não se aplica a prescrição ao menor, incapaz ou ausente na forma da lei. Ressalte-se, ainda, que a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede, portanto, a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, pois não poderia o incapaz restar prejudicado pela inércia de seu representante legal.

Na data em que o menor completa 16 anos de idade, começa a correr o prazo prescricional quinquenal em relação às parcelas devidas no período em que era absolutamente incapaz.

No tocante à concessão do benefício de pensão por morte, como o requerimento administrativo de concessão foi efetuado em 16.09.2005 e o ajuizamento do presente feito ocorreu em 08.03.2006, ou seja, antes da autora completar 16 anos, não há parcelas atingidas pela prescrição qüinqüenal.

Este o entendimento deste Regional, como se vê dos seguintes precedentes, verbis:

Em relação ao pagamento das prestações devidas a título do benefício de aposentadoria por invalidez a que fazia jus o pai da autora, igualmente, não há se falar em prescrição qüinqüenal.

Como acima referido, há de se considerar a situação peculiar dos menores em relação à prescrição quinquenal.

Com efeito, na forma do artigo 198, inciso I, do Código Civil e do artigo 79 da Lei nº 8.213/91, não se aplica a prescrição ao menor, incapaz ou ausente na forma da lei.

Importante, ainda, não se reconhecer a prescrição assim que o menor complete 16 anos, atribuindo-lhe, desta forma, efeitos retroativos, o que implicaria o reconhecimento da prescrição em detrimento do absolutamente incapaz.

O ideal, portanto, é que o prazo prescricional somente passe a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a contar da data em que sejam completados os 16 anos de idade. Ou seja, somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta, os efeitos da prescrição, inclusive em relação às parcelas (anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma, verbis:

Na espécie, a autora completou 21 anos em 04.04.2015, ou seja, após o ajuizamento do presente feito, assim sendo, também não há falar em prescrição quinquenal em relação ao pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria por invalidez e não recebidos pelo seu genitor.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

Dispões ainda a Lei nº 8.213/91:

Sustenta o INSS não ter a autora comprovado a condição de filha do segurado e, assim, sua legitimidade para a presente demanda.

Sem razão o recorrente no ponto.

A legislação pertinente, como se vê dos dispositivos legais acima transcritos, estabelece que os filhos não emancipados, de qualquer condição, e menores de 21 anos são beneficiários do RGPS na condição de dependentes do segurado. Fez constar o legislador, ainda, que a dependência econômica, em relação aos filhos, é presumida.

Sobre a prova da filiação, assim dispõe o Código Civil Brasileiro, verbis:

A parte autora comprovou sua condição de filha do de cujus com a juntada de sua Certidão de Nascimento (evento 3 - ANEXOS PET INI4 - pág. 2). Restou demonstrado, portanto, ser a requerente dependente habilitada à pensão por morte, ter legitimidade para postular o restabelecimento da aposentadoria de seu pai, bem como o pagamento dos valores devidos da cessação do benefício até o óbito do seu genitor.

A questão foi bem examinada pelo julgador a quo, verbis:

Assim sendo, não merece reparos a sentença no ponto, uma vez que a Certidão de Nascimento possui fé pública e somente pode ser recusada como prova quando desconstituída após o devido processo legal, o que não se verifica na espécie.

Consoante se vê dos autos, o de cujus percebeu benefício de aposentadoria por invalidez (NB 32/ 083.298.011-0) no período de 01.10.90 a 31.05.1996. A cessação, segundo a autarquia, ocorreu em virtude do segurado não mais ter comparecido às perícias médicas periódicas do INSS.

Não obstante, tenho que tal cancelamento foi indevido. Com efeito, não se desconhece o estabelecido no artigo 101 da lei nº 8.213/91, acerca da obrigação do segurado, em gozo de aposentadoria por invalidez, sob pena de suspensão do benefício, submeter-se a exame médico pelo INSS. Mas, na hipótese, o segurado estava impossibilitado de comparecer às perícias médicas designadas pelo INSS, uma vez recolhido em estabelecimento prisional quando co cancelamento do benefício, condição em que permaneceu até seu óbito, consoante se vê dos documentos fornecidos pela SUSEP (evento 3 - OFICIO/C49 - pág.s 2/5).

A propósito, transcrevo a seguinte passagem da sentença recorrida, verbis:

No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal:

Desta forma, indevido o cancelamento administrativo, o benefício de aposentadoria por invalidez do pai da autora deve ser mantido até seu óbito.

Consoante acima exposto, a parte autora comprovou sua condição de dependente habilitada à pensão por morte.

Igualmente restou demonstrada a indevida cessação da aposentadoria por invalidez de Silvério Mercedo Conrado Bulin.

Vale ainda mencionar o disposto no artigo 112 da Lei de Benefícios:

Portanto, a parte autora tem direito aos valores não recebidos em vida pelo seu pai, correspondentes ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação até o óbito do segurado. Não merece reforma a sentença, no ponto.

A concessão do benefício de pensão por morte depende da concomitância de três requisitos; (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

O primeiro requisito era controverso nos autos, mas restou plenamente demonstrado pela Certidão de Óbito constante do evento 3- ANEXO PET INI4 - pág. 4.

Os demais requisitos foram exaustivamente examinados acima e devidamente demonstrados presentes na espécie.

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus à sua concessão.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10.12.1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na espécie, o segurado instituidor da pensão faleceu em 05.02.2003. Assim, apresentado o requerimento administrativo em 16.09.2005, o benefício seria devido partir desta data.

Contudo, em relação à autora, nascida em 04.04.1994, deve ser considerado o entendimento predominante nesta Corte, no sentido de que o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição na hipótese, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

E o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91 é assemelhado ao prescricional, de modo que deve receber o mesmo tratamento. Nesse sentido os seguintes precedentes:

Na linha dos precedentes acima transcritos, o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, assim como a prescrição, não se aplica ao absolutamente incapaz. Nesse tocante, mantida a sentença que fixou o termo inicial da pensão por morte na data do óbito do instituidor..

Na forma do acima exposto, também não merece reforma a sentença que confirmou a antecipação de tutela deferida no curso da instrução, uma vez presentes os requisitos legais, consoante se vê da fundamentação acima. Ressalte-se, por pertinente, a limitação do pagamento do benefício de pensão por morte, ao advento da maioridade da autora.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2014, na seqüência 1154, disponibilizada no DE de 06/06/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 309, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL.