PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. HABILITAÇÃO POSTERIOR. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por NYCOLAS DANIEL CAVALCA DE OLIVEIRA, neste ato representado por sua genitora Lisete de Lima Cavalca, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o pagamento das parcelas devidas a título de pensão por morte em decorrência do falecimento de seu pai, desde a data do óbito (29/08/2008) até a concessão e início de pagamento do benefício, em 03/09/2014 (NB 167.373.453-4).

O juízo a quo julgou procedente o pedido inicial, em 21/09/2015, para determinar ao INSS que: a) pague ao autor as parcelas da pensão por morte nº 167.373.453-4, na proporção de sua cota-parte (25%), relativas ao período de 29/08/2008 a 02/09/2014. Sobre as parcelas vencidas determinou a incidência de correção monetária e de juros de mora. Cientificou o INSS de que não devem ocorrer descontos na quota dos outros dependentes da pensão, em virtude da retroação dos efeitos financeiros concedida ao autor, uma vez que se trata de verba alimentar recebida de boa-fé. Condenou ainda a autarquia previdenciária ao ressarcimento das custas eventualmente antecipadas pela parte-autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

A parte autora apela, sustentando que o percentual devido ao recorrente, a partir da data de 09/01/2012, quando um dos quatro beneficiários da pensão, Erlim Rodrigues de Oliveira, completou a maioridade e teve sua quota parte cessada, deve alterar de 25% para 33,3%.

O INSS apela, alegando que o autor não faz jus ao recebimento de valores atrasados a título de pensão por morte, desde a data do falecimento de seu pai, uma vez que se trata de trata de típico caso de habilitação tardia, no qual o eventual futuro beneficiário somente faz jus ao recebimento a partir da data da inscrição/habilitação, nos termos do art. 76, caput, da Lei 8.213/91. Requer a aplicação de juros e correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo provimento do recurso de apelação do autor e pelo parcial provimento do recurso de apelação do INSS, tão somente para reforma da sentença quanto à fixação dos juros e correção monetária.

 É o relatório.

 

 Remessa Necessária

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial .

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

 

 

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social.

E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

 

 

Além disso, não será concedida a pensão aos dependentes daquele que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

 

 

Discute o INSS a impossibilidade da parte autora de postular as diferenças da pensão desde a data do óbito de seu genitor, ante sua condição de filho menor absolutamente incapaz, tendo em vista sua habilitação tardia.

Entendo que assiste razão ao INSS quando alega não poder ser condenado retroativamente ao pagamento de um benefício ao dependente de cuja existência sequer tinha conhecimento.

Na época do óbito do instituidor, em 09/10/2004, vigia a seguinte redação do artigo 74, da Lei 8213/91:

 

Afastando o referido prazo prescricional para os absolutamente incapazes, o artigo 79, da Lei 8213/91, e o artigo 198, I, do Código Civil, assim preveem:

 

 

Ocorre que, no caso de habilitação posterior, o dispositivo a ser aplicado é o artigo 76, da Lei 8213/91, que não refere qualquer prazo prescricional, e que, portanto, não pode ser sequer suspenso. O dispositivo em tela simplesmente determina a concessão do benefício apenas a partir do requerimento para o habilitando retardatário, considerando a impossibilidade de prejudicar aquele já habilitado:

 

 

O que se constata no caso é que não se está diante de qualquer prazo suspensivo de prescrição, porquanto não há prazo extintivo do direito. A lei apenas não socorre a quem não indica ser beneficiário para não prejudicar aqueles que se habilitam.

Assim, a meu juízo, a previsão do artigo 198, I do Código Civil, no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, não impede a aplicação do artigo 76 no caso de habilitação de menor de 16 anos, por serem dispositivos que tratam de questões diversas.

O artigo 76, da Lei 8213/91, diferentemente do artigo 74, não prevê prazo prescricional, mas o surgimento do direito que se dá nos casos de habilitação posterior.

De outro modo o INSS seria obrigado a pagar duplamente um benefício, sem ter dado causa ao atraso do indigitado reconhecimento ao direito.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

 

 

No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RESP nº 1.610.128 - PR (2016/0169126-7), relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 27/10/2017; RESP nº 1435889 - MS (2014/0031635-7), Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 15 de setembro de 2017; RESP nº 1.646.615 - SP (2016/0337259-0), Relatora Ministra Assusete Magalhães, julgado em 15 de setembro de 2017.

Segundo se extrai dos autos, o autor, nascido em 23/02/2007, requereu o benefício administrativamente em 03/09/2014, quando ainda era menor de 16 anos, sendo que nesta data já havia pensão por morte ativa desde 25/09/2008 em favor de Tânia Regina Rodrigues, Pâmela Rodrigues de Oliveira e Erlim Rodrigues de Oliveira (NB 1472315330), já habilitados desde então.

A incidir o artigo 76 da Lei 8213/91, o direito dos menores à pensão por morte, ainda que absolutamente incapazes na data do requerimento administrativo, surgiria apenas a partir da habilitação tardia, porquanto já existente dependente habilitado à pensão por morte.

Ocorre que esta Corte possui entendimento diverso, conforme se extrai dos seguintes julgados:

 

 

Dessa forma, em que pese entendimento pessoal diverso, para manter a unicidade do entendimento nesta Corte, adoto a interpretação já sedimentada neste colegiado, de modo que a sentença que reconheceu o direito à pensão por morte ao menor desde o óbito do genitor na proporção de sua cota, deve ser mantida.

Assim, são devidas ao autor as diferenças a título de pensão por morte desde a data do óbito (29/08/2008), como segue:

a) de 29/08/2008 a 08/01/2012, na quota parte de 25%, porque até esta data, incluindo o demandante, os dependentes habilitados a receber a pensão por morte eram 4 (quatro);

b) a partir de 09/01/2012, data em que um dos 4 (quatro) beneficiários, Erlim Rodrigues de Oliveira, teve sua quota extinta pelo complemento da maioridade (21 anos), até 02/09/2014 (dia imediatamente anterior à DIB fixada administrativamente pelo INSS), na quota parte de 33,3%.

Nesse contexto, deve ser provido o apelo do autor e desprovida a apelação autárquica.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 Honorários advocatícios

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

A sentença resta mantida quanto à retroação à data da DIB para a data do óbito. Dado provimento ao apelo da parte autora para determinar que a quota parte da data do óbito até 08/01/2012 seja de 25% e a partir de 09/01/2012 passe para 33,33%.

Dado parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS somente para alterar a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS, e dar provimento à apelação da parte autora.

Pedi vista para melhor exame dos autos e, após entendo por acompanhar o bem lançado voto proferido pela e. Relatora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS, e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 772, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO APELO DO INSS, E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A RELATORA, E O VOTO DO DES. FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO APELO DO INSS, E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.