PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. QUALIDADE DE SEGURADA. RURAL. INDÍGENA. LIMITE ETÁRIO. AFASTADO. TRF4. 0012421-24.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao recurso adesivo e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 28/07/2014 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de salário-maternidade pelo prazo de 120 dias, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora ao modo das cadernetas de poupança. Ainda, ficou condenado o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurada especial da autora. Por fim, prequestionou a matéria.

A parte autora apelou adesivamente, solicitando seja aumentada a verba honorária para, pelo menos, um salário-mínimo atualizado.

Remetidos os autos a esta Corte, foi oportunizada a oitiva de testemunhas que se manifestaram acerca do exercício da atividade laborativa pela autora, o que resultou na prova da fl. 99 e na apresentação de memoriais pelas partes.

Processado o feito, retornaram os autos a esta Corte para julgamento.

Oportunizado às partes a manifestação acerca da prescrição, manifestou-se a parte autora requerendo seja afastada a prescrição contada desde o nascimento do filho da autora, uma vez que o benefício não é automático, necessitando de requerimento administrativo, devendo ser contada a prescrição a partir da ciência do indeferimento do pedido. Aduziu, ainda, que por ser menor de idade e incapaz na condição de indígena, a prescrição somente pode contar a partir de sua maioridade.

O INSS, por sua vez, defendeu ser aplicável o Decreto nº 20.910/32 e, a considerar que houve interrupção da prescrição, ser devida a contagem do prazo prescricional por metade.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Filio-me ao entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a expressão "pensionista menor" se aplica até os 18 anos de idade, nos exatos termos do art. 5º do Código Civil. Neste sentido:

Esta Corte também adotou a referida orientação, como segue:

Neste sentido, entendo aplicável ao caso orientação similar, de modo que o lapso prescricional somente se iniciaria com a plena capacidade da autora que, nascida em 12/08/1990 (fl. 08), somente se tornou plenamente capaz aos 18 anos, em 12/08/2008.

Por outro lado, não afeta a capacidade civil da autora sua condição de indígena.

Acerca da capacidade civil, transcrevo o disposto no art. 4º do Código Civil:

Visando regulamentar a situação do silvícola, foi editada a Lei nº 6.001/73, que assim disciplina a capacidade civil:

O caso dos autos, contudo, não configura a existência de uma comunidade indígena isolada, que ensejasse a aplicação do regime tutelar e, por consequência, ficasse reconhecida a incapacidade absoluta do autor até os 21 anos para fins de afastar a prescrição e conceder o benefício pretendido.

Ao contrário, o que se observa é uma comunidade perfeitamente integrada, cabendo observar que o requerente possui Carteira de Identidade, Cadastro de Pessoa Física (fl. 07) e pertencendo a comunidade indígena plenamente integrada, a comunidade Kaingang do Posto Indígena Guarita (fl. 14).

Tais informações revelam que a capacidade civil da autora, embora indígena, não goza de tratamento diferenciado, pois.

Deste modo, considerando-se como termo inicial da prescrição a data da maioridade civil da autora, 12/08/2008, haviam decorrido desde o requerimento administrativo em 28/06/2010, 1 ano, 10 meses e 16 dias.

Quanto ao reconhecimento da incidência da prescrição quinquenal, esclareço que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4.º do Decreto n. 20.910/32:

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do STJ e desta Corte:

No caso dos autos, o filho da autora nasceu em 15/10/2006 (fl. 11), sendo protocolado o requerimento administrativo em 28/06/2010 (fl. 12), o que suspendeu a prescrição quinquenal até a comunicação acerca do indeferimento definitivo do pedido, realizada em 01/07/2010 (fl. 21).

Como a presente demanda foi ajuizada em 04/06/2013, observa-se que não decorreu o lapso de cinco anos, computando-se o prazo decorrido antes e depois da suspensão operada pelo processamento do requerimento administrativo.

O salário maternidade é devido à trabalhadora que comprove o exercício da atividade rural pelo período de 10 meses anteriores ao início do benefício, considerado desde o requerimento administrativo (quando ocorrido antes do parto, até o limite de 28 dias), ou desde o dia do parto (quando o requerimento for posterior), por 120 dias, com parcelas pertinentes ao salário-mínimo da época em que devidas.

Assim está regulado na Lei de Benefícios:

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora declaração firmada por Chefe do Posto Indígena da Guarita do exercício de atividade rural de 12/08/2006 a 14/10/2006 (fl. 14), documento que corresponde ao início de prova material exigido para o reconhecimento da condição de segurada especial da autora, o que foi reconhecido e computado pelo próprio INSS (fl. 19).

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em justificação administrativa (fls. 27-28), nos seguintes termos:

A testemunha Aquiles Leopoldiono declarou que "tanto ela quanto o seu companheiro RODRIGO BENTO (...) vivem da agricultura e dali tiram para o sustento familiar, onde cultivavam: milho, feijão, mandioca, batata doce, batatinha inglesa, produtos de horta, criam porcos e galinhas para o gasto. Que trabalham na forma manual. Que a produção é para o consumo do grupo familiar, sendo as sobras comercializadas (...) que a JUSTIFICANTE exerce atividade rural com seu companheiro Rodrigo, desde dois mil e cinco quando se ajuntaram até a presente data."

A testemunha Geovane Freitas Ribeiro ratificou as informações prestadas por Aquiles, aduzindo, ainda, que "é o costume da tribo kaingang", os índios constituírem grupos familiares bem novos".

Observa-se que a própria administração reconheceu o exercício da atividade rural da autora, indeferindo o pedido apenas pelo desrespeito ao limite etário mínimo para o reconhecimento da atividade rural.

Neste sentido, cabe referir que em caso similiar, em julgamento de demanda coletiva, já teve este Tribunal oportunidade de apreciar a matéria, afastando o limite etário mínimo da legislação em caso de indígena:

Deste modo, não assiste razão ao INSS quanto ao ponto.

Do mesmo modo, a negativa administrativa relativa ao descumprimento do período de carência mínima para o benefício, não persiste, por exercer a autora atividade rural, pelo menos desde 2005, segundo a prova testemunhal, nascendo seu filho em 15/10/2006, mais de dez meses após o início da atividade laborativa de sua genitora.

Deste modo, concluo que procede o pedido.

O marco inicial do benefício resta fixado em 15/10/2006, data do nascimento do filho da autora, considerando-se os apontamentos indicados no item relativo à prescrição.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Deste modo, de ofício, adequam-se os consectários legais da condenação à orientação do STF.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC).

Com efeito, considerando-se que o proveito econômico da demanda revela-se irrisório e de forma a não aviltar o trabalho técnico do advogado, os honorários advocatícios devem ser fixados em valor fixo.

Por outro lado, entendo que arbitrar os honorários advocatícios em salários-mínimos, não é a melhor técnica, sendo mais adequado estipular um valor fixo razoável e condizente com o trabalho exercido pelo advogado.

Neste sentido, eis o teor da Súmula 201 do Superior Tribunal de Justiça:

Logo, no ponto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar os honorários advocatícios em R$ 900,00 (novecentos reais).

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS, dá-se parcial provimento ao recurso adesivo e, de ofício, adequam-se os consectários legais da condenação à orientação do STF.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao recurso adesivo e, de ofício, adequar os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 101, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.