PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PEMBROLIZUMABE. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA. CONTRAC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5019742-34.2024.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

RELATÓRIO

A União interpôs agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra decisão (evento 23, DESPADEC1, do processo originário) que deferiu o requerimento de tutela provisória de urgência, determinando-lhe o custeio do medicamento pembrolizumabe para tratamento de melanoma maligno (CID C43), a ser fornecido no prazo de dez dias.

A agravante destacou, inicialmente, o caráter irreversível da antecipação de tutela concedida na origem, a evidenciar o dano de difícil reparação apto a justificar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Em seguida, discorreu acerca da doença que acomete a parte autora e sobre o medicamento por ela postulado, alegando que há alternativas de tratamento. Dissertou sobre a Política Nacional de Atenção Oncológica, destacando que incumbe aos estabelecimentos habilitados em oncologia o fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento de neoplasia. Tratou do modo de incorporação de novas tecnologias ao SUS e defendeu que se observe a análise feita pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC). Ponderou que a concessão judicial do medicamento depende da demonstração da insuficiência da política pública. Postulou, então, a revogação da antecipação de tutela e, em caráter subsidiário: a) a ampliação do prazo de cumprimento da ordem; b) o direcionamento do cumprimento da obrigação ao ente estadual, com ressarcimento pro rata em face da União na via administrativa; c) a observância do PMVG (Preço Máximo de Venda ao Governo) com a utilização do CAP (Coeficiente de Adequação de Preços) na aquisição do medicamento; d) a utilização da Denominação Comum Brasileira (DCB); e, e) a adoção de medidas de contracautela.

Foi deferido em parte o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, exclusivamente para ampliar prazo de cumprimento da tutela de urgência e estipular contracautelas.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

VOTO

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão indicados no art. 300 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Conclui-se, portanto, ser indispensável para o deferimento de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança previsto na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

No presente caso, verifica-se, a princípio, a existência do perigo de dano grave ou de difícil reparação. Conforme o laudo médico, a autora é portadora de melanoma maligno (CID C43), de modo que a ausência do remédio requerido pode ocasionar progressão da doença e risco de óbito precoce (evento 1, EXMMED7, do processo originário). Assim, é possível vislumbrar o caráter emergencial do pedido.

Afinal, ficou demonstrado que a doença está em evolução, de modo que retardar o tratamento implicaria contínuo agravamento da condição médica da parte autora - o que basta para caracterizar a urgência necessária à concessão da tutela provisória.

Com efeito, o dano à saúde do paciente já pode se qualificar como grave ou de reparação difícil ao bem da vida sob tutela, ainda que não se associe diretamente a iminente risco de morte.

Logo, está presente o periculum in mora.

Em relação à probabilidade do direito, cumpre observar que a Constituição Federal consagra a saúde como direito fundamental, seja ao contemplá-la como direito social no art. 6º, seja ao estabelecê-la como "direito de todos e dever do Estado", no art. 196. O constituinte assegurou, com efeito, a satisfação desse direito "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos", bem como o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

Embora a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais seja imposta já pelo §1º do art. 5º da CF, no caso do direito à saúde, foi editada a Lei nº 8.080/90, a qual expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica (art. 6º, I, d). Desse modo, a Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica integra a Política Nacional de Saúde, tendo como finalidade garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, quer interferindo em preços, quer fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, não constitui um direito absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito fundamental é tutelado. Isto é, a proteção do direito à saúde, sob o enfoque particular, não pode comprometer a sua promoção em âmbito coletivo, por meio das políticas públicas articuladas para esse fim.

A denominada “judicialização do direito à saúde” impõe, com efeito, tensões de difícil solução. De um lado, a proteção do núcleo essencial do direito à saúde e do “mínimo existencial” da parte requerente, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). De outro, o respeito ao direito dos demais usuários do SUS e a atenção à escassez e à finitude dos recursos públicos, que se projetam no princípio da reserva do possível. Associado a este problema está, de modo mais amplo, o exame do papel destinado ao Poder Judiciário na tutela dos direitos sociais, conforme a Constituição Federal de 1988, que consagra, como se sabe, tanto a inafastabilidade do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) como a separação dos Poderes (art. 2º).

A jurisprudência tem apontado parâmetros para equacionar essa contradição, orientando o magistrado no exame, caso a caso, das pretensões formuladas em juízo. Assume especial relevo, nesse contexto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, após a realização de audiências públicas e amplo debate sobre o tema. Nesse precedente, foi assentado: esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize” (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

Assim, cumpre examinar, primeiramente, se existe ou não uma política pública que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir - isto é, se o medicamento solicitado estiver incluído nas listas de dispensação pública do SUS -, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo à concessão do fármaco, cabendo ao Poder Judiciário assegurar-lhe o seu fornecimento.

Todavia, se o medicamento requerido não constar nas listas de dispensação do SUS, extrai-se, do precedente mencionado, a necessidade de se observar alguns critérios, quais sejam: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento similar ou genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inadequação a ele devido a peculiaridades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a moléstia que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Atendidas esses requisitos, o medicamento deve ser concedido. Nessa hipótese, não constitui razão suficiente para indeferi-lo a mera invocação, pelo ente público, do princípio da reserva do possível. Nesse sentido, assentou o Min. Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

Demais, o Superior Tribunal de Justiça apreciou recurso especial repetitivo sobre a matéria (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018), arrolando três requisitos para a concessão de medicamento não incluído em ato normativo do SUS, conforme se percebe a seguir:

Tema 106: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Houve modulação dos efeitos desta decisão, de modo a que se observe e exija a presença desses requisitos somente em ações distribuídas a partir da respectiva publicação.

Deduzidas essas considerações sobre a questão de fundo, passa-se ao exame da probabilidade do direito alegado, sob o enfoque da tutela de urgência.

A parte autora postula o fornecimento de pembrolizumabe para o tratamento de melanoma maligno (CID C43), avançado por metástase.

O medicamento prescrito objetiva prolongar a sobrevida e o tempo livre de progressão da doença.

O relatório médico apresentado (evento 1, EXMMED7, do processo originário) permite concluir que a indicação é direcionada a tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático.

A documentação médica anexada aos autos originários comprova a submissão da autora à Rede de Atenção Oncológica, perante a Santa Casa de Bagé, entidade qualificada como Unidade de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON).

Notadamente nos casos de neoplasia, deve-se conferir especial valor probatório ao laudo firmado por médico vinculado a Unidades de Assistência de Alta Complexidade (UNACON) e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON), em cujo âmbito é prestado atendimento pelo SUS.

O Sistema Único de Saúde disponibiliza Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT) para o tratamento de Melanoma Maligno Cutâneo (Portaria nº 357, de 8 de abril de 2013, do Ministério da Saúde), a qual oferece uma gama de medicamentos antineoplásicos.

Sempre que há a discussão sobre tratamentos, medicamentos e outras tecnologias em saúde, os litigantes devem cumprir ônus probatório para convencer o juiz da ausência ou existência de evidência científica quanto ao resultado pretendido.

Deste modo, o Estado pode ser compelido a fornecer fármacos ainda não cobertos pelo SUS, condicionada tal determinação à instrução processual, em que estejam presentes elementos consistentes indicativos da sua necessidade imperiosa no caso concreto.

Sobreleva, nessa ordem de ideias, o valor probatório de documentos e outros elementos que digam respeito casuístico à situação médica daquele que busca em juízo a tutela do direito à saúde.

Cumpre reconhecer que, de regra, a prescrição do médico assistente da parte autora não constitui fundamento suficiente para se deferir judicialmente - ainda que em sede de tutela provisória - a concessão de medicamento não inserido nas listas públicas de dispensação. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula nº 101, com o seguinte teor:

Para o deferimento judicial de prestações de saúde não inseridas em um protocolo pré-estabelecido, não basta a prescrição do médico assistente, fazendo-se necessária a produção de provas atestando a adequação e a necessidade do pedido.

Significa que, para a antecipação dos efeitos da tutela, devem estar presentes elementos confiáveis nos autos quanto à probabilidade do direito e o perigo de dano grave ou de difícil reparação.

Essa prova não necessariamente deve ser pericial. Embora razoável, a exigência de perícia prévia não pode ser vista como um obstáculo instransponível ao deferimento da medida de urgência.

Veja-se que a prova pericial não foi arrolada entre os requisitos exigidos pelo Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Justifica-se, assim, a depender das circunstâncias do caso, a concessão de tutela de urgência antes da realização de perícia judicial. Em especial, quando o retardamento do processo implica flagrante prejuízo ao estado de saúde do postulante.

Registre-se que não se trata de dispensar a produção de prova judicial com o auxílio de profissional médico. Não se nega a utilidade - e a frequente necessidade - de parecer especializado, a ser devidamente determinada na origem. Cumpre atentar apenas para a dispensabilidade da 'prévia' realização da perícia médica para o deferimento liminar da tutela quando os requisitos já se encontram presentes.

Há que se perquirir, sob o ponto de vista técnico-científico, acerca da efetividade da medida de urgência, cuja demonstração pode ser dar através de laudo médico específico devidamente fundamentado (que não se confunde com a mera prescrição do tratamento), principalmente à luz da Medicina Baseada em Evidências.

É possível a produção de provas também mediante consulta às avaliações da CONITEC, dos Núcleos de Avaliação de Tecnologias em Saúde ou, ainda, de estudos de elevado nível de evidência científica, a fim de avalizar a prescrição do médico assistente.

Faculta-se, inclusive, a realização de parecer técnico junto aos órgãos de assessoramento técnico do Poder Judiciário (Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário - NATJUS).

Nessa linha, o enunciado n.º 18 aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça prescreve:

ENUNCIADO Nº 18

Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleos de Apoio Técnico em Saúde -NATS.

Na situação sob exame, a Nota Técnica (evento 21, NOTATEC1, do processo originário) confirma que a prescrição estabelecida no relatório médico está amparada por elevado grau de evidência científica e que se enquadra em recomendação de incorporação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC). Contudo, conclui desfavoravelmente à dispensação em razão de custo-efetividade incremental.

Colhe-se:

(...)

Em consulta efetuada ao Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (e-NATJUS), constituído pelo Sistema Nacional de Pareceres e Notas Técnicas1, de acordo com o Provimento nº 84/2019 do Conselho Nacional de Justiça, constata-se a existência de ampla produção de subsídios técnicos favoráveis à proposição de pembrolizumabe para o tratamento de melanoma maligno em circunstâncias similares aos autos. Há indicação de que este medicamento possui credibilidade terapêutica, a partir de nível de evidência robusta. Destacam-se as Notas Técnicas nº 325252, nº 411383, nº 414194 e nº 469705.

Cumpre observar que a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) concluiu, após análises das evidências, que a elevada eficácia e segurança do medicamento justificaria a incorporação.

Como resultado, após a recomendação favorável da CONITEC, em 4 de agosto de 2020, a Secretaria da Ciência, Tecnologia e Insumos estratégicos do Ministério da Saúde publicou a Portaria nº 23, em que incorporou o medicamento em tela ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos seguintes termos2:

PORTARIA N° 23, DE 4 DE AGOSTO DE 2020

Torna pública a decisão de incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e pembrolizumabe) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

O SECRETÁRIO DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO E INSUMOS ESTRATÉGICOS EM SAÚDE, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições legais e, nos termos dos art. 20 e art. 23, do Decreto no 7.646, de 21 de dezembro de 2011, resolve:

Art. 1º Incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e pembrolizumabe) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Art. 2º Conforme determina o art. 25 do Decreto no 7.646/2011, o prazo máximo para efetivar a oferta ao SUS é de cento e oitenta dias.

Art. 3º O relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC) sobre essa tecnologia estará disponível no endereço eletrônico: http://conitec.gov.br/.

Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

HÉLIO ANGOTTI NETO

Extrai-se que o medicamento foi incorporado ao SUS especificamente para o tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, o que é o caso dos autos.

Ou seja, trata-se de medicamento que passou a integrar a política pública, a revelar que a parte autora possui direito subjetivo ao seu fornecimento.

Em se tratando de quimioterapia paliativa de melanoma metastático, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou jurisprudência favorável à dispensação, diante da reconhecida vantagem terapêutica da medicação, a exemplo dos seguintes arestos:

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PEMBROLIZUMABE. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA. CONTRACAUTELAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. 1. O medicamento pembrolizumabe foi incorporado ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da Portaria nº 23, de 4 de agosto de 2020, do Ministério da Saúde, para o tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, razão pela qual deve ser deferida judicialmente a sua dispensação. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5064662-41.2021.4.04.7100, 5ª Turma, Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/12/2023)

DIREITO DA SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PEMBROLIZUMABE. MELANOMA MALIGNO. MEDICAMENTO INCORPORADO AO SUS. DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. TEMA 793 DO STF. BLOQUEIO. VERBA PÚBLICA. (...) 4. Incorporado o medicamento ao SUS para o tratamento da enfermidade do requerente, pode ser deferido judicialmente o fornecimento do fármaco. (...) (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5030865-63.2023.4.04.0000, 6ª Turma, Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PEMBROLIZUMABE. PARA TRATAMENTO DE MELANOMA MALIGNO DA PELE. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PRESENTES. MEDIDAS DE CONTRACAUTELA. (...) 5. CASO CONCRETO. Hipótese em que, presentes os pressupostos indispensáveis para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do artigo 300 do CPC, deve ser deferida a medida liminar. (...) (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032371-74.2023.4.04.0000, 10ª Turma, Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PEMBROLIZUMABE. MELANOMA MALIGNO DE PELE. TUTELA PROVISÓRIA. VIABILIDADE. INCORPORAÇÃO AO SUS. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. UNIÃO. (...) 3. O Ministério da Saúde, por meio da Portaria SCTIE n.º 23, de 4 de agosto de 2020, incorporou o medicamento requerido ao SUS para o tratamento de primeira linha do melanoma não-cirúrgico e metastático, sendo este o caso do autor. (...) (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5024511-22.2023.4.04.0000, 9ª Turma, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/11/2023)

Dado o estágio atual da doença e a performance clínica da paciente, não se ignora que a patologia apresenta complexidade de manejo, com prejuízo importante à qualidade de vida e aumento de mortalidade.

Conforme indica a prova médica, e diante da jurisprudência e da prova documental de natureza técnica, enquadra-se o caso nas situações excepcionais onde é possível a concessão do medicamento, porquanto demonstrada a sua necessidade e indicação para o quadro de saúde apresentado pela parte autora.

Em suma, o quadro processual instaurado traz elementos que evidenciam a probabilidade das alegações contidas na petição inicial. Verifica-se, igualmente, a existência do perigo de dano grave ou de difícil reparação, frente ao risco de progressão da doença e morte precoce.

É a hipótese de manter, portanto, a tutela antecipada, com base nas normas constitucionais que garantem o direito à saúde como dever do Estado.

Considerando que a determinação judicial de fornecimento da droga requerida fez alusão ao seu princípio ativo (pembrolizumabe), observada a Denominação Comum Brasileira (DCB - art. 3º da Lei nº 9.787), não prospera a irresignação recursal no ponto.

Por outro lado, de regra, o prazo de 15 (quinze) dias é razoável para a satisfação ordinária de medida antecipatória, em conformidade com a jurisprudência deste colegiado (TRF4, AG nº 5038804-70.2018.4.04.0000; AG nº 5030488-34.2019.4.04.0000).

Diante da falta de circunstâncias extraordinárias nos autos que justifiquem tratamento diverso, cabe fixar o prazo para implemento da obrigação em 15 (quinze) dias.

CONTRACAUTELAS

Justifica-se, mesmo de ofício, a estipulação de contracautelas. Neste aspecto, em acréscimo àquelas já fixadas na decisão agravada, cumpre determinar que, em se tratando de medicamento oncológico, a aquisição, armazenamento e dispensação devem ser realizadas por instituição de saúde vinculada ao SUS. A entrega da medicação à paciente deverá ser realizada através da unidade oncológica onde é realizado o tratamento, mediante a renovação periódica da prescrição médica. Assim, cumpre determinar à parte ré o fornecimento da medicação, na forma prescrita, em serviço de saúde integrante da Rede de Atenção Oncológica, onde a autora recebe atendimento.

Nessa linha, o enunciado da Súmula nº 99 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

A dispensação de medicamento oncológico, judicialmente determinada, far-se-á exclusivamente por estabelecimentos de saúde credenciados junto à Rede de Atenção Oncológica - CACON ou UNACON.

CUMPRIMENTO

No que concerne ao pedido de que a operacionalização da entrega do fármaco fique a cargo do estado do Rio Grande do Sul, destaque-se que, embora a obrigação de todos os réus seja de natureza solidária, nada obsta que o cumprimento da decisão judicial seja inicialmente dirigido a um dos litisconsortes.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), nessa linha, enunciou na II Jornada de Direito da Saúde:

60 – Saúde Pública - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

O Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

O financiamento dos medicamentos oncológicos ocorre por intermédio de APAC-Oncologia (Autorização para Procedimento de Alta Complexidade), cujo custeio é federal, conforme dispõem a Portaria 876/2013 (art. 8º, II) e a Portaria de Consolidação 6/2017 (artigos 173 a 175), ambas do Ministério da Saúde.

Os estabelecimentos credenciados podem adotar o esquema terapêutico que consideram o mais eficiente para o quadro clínico do paciente e, posteriormente, são ressarcidos pelo sistema de APAC-Onco. O valor de cada APAC é delimitado pelo SUS (Sistema Único de Saúde) de acordo com um código específico para cada tipo de neoplasia, estadiamento e linha de tratamento.

Assim, não obstante o cumprimento da medida judicial seja exigível contra os réus solidariamente, cabe à União o ressarcimento integral dos custos eventualmente despendidos pelos demais litisconsortes.

Cuida-se, com efeito, de entendimento sedimentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AG nº 5029770-37.2019.4.04.0000; AG nº 5044734-35.2019.4.04.0000).

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. TEMA STF Nº 793. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, reiterou a jurisprudência no sentido de que os entes federados são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, fixando a seguinte tese: "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro." 3. Uma vez que os tratamentos oncológicos estão enquadrados como Procedimentos de Alta Complexidade, conforme a Portaria 627, de 26 de abril de 2001 (anexos I e II), e a Portaria 876/2013, que, em seu art. 8º, II, dispõe que cabe ao Ministério da Saúde garantir o financiamento para o tratamento do câncer, nos moldes das pactuações vigentes, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos oncológicos, nada obstante o fornecimento do medicamento e do serviço médico sejam exigíveis solidariamente de qualquer dos réus. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para reconhecer que a União é a responsável financeira pelo custeio do tratamento oncológico, que pode ser requerido, porém, em juízo, frente a ambos os réus. Eventuais valores despendidos pelo Estado do Rio Grande do Sul para fornecimento do tratamento postulado devem ser requeridos administrativamente e diretamente àquela ré. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000982-81.2018.4.04.7102, 6ª Turma, Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2019)

Portanto, embora a entrega da medicação possa, conforme o caso, ser atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul, incumbe integralmente à União o custeio, mediante ajuste a ser acertado na esfera administrativa pelos entes envolvidos na prestação de saúde.

COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇOS - CAP

A Resolução nº 3, de 02 de março de 2011, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) estabelece:

Art. 1º As distribuidoras, as empresas produtoras de medicamentos, os representantes, os postos de medicamentos, as unidades volantes, as farmácias e drogarias, deverão aplicar o Coeficiente de Adequação de Preço - CAP ao preço dos produtos definidos no art. 2º desta Resolução, sempre que realizarem vendas destinadas a entes da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 1º O CAP, previsto na Resolução nº 2, de 5 de março de 2004, é um desconto mínimo obrigatório a ser aplicado sempre que forem realizadas vendas de medicamentos destinadas aos entes descritos no caput.

§ 2º A aplicação do CAP sobre o Preço Fábrica – PF resultará no Preço Máximo de Venda ao Governo – PMVG.

§ 3º O CAP será aplicado sobre o PF.

Art. 2º O CAP poderá ser aplicado ao preço de produtos, de acordo com decisão do Comitê Técnico-Executivo, nos seguintes casos:

(...)

IV - Medicamentos antineoplásicos ou medicamentos utilizados como adjuvantes no tratamento do câncer.

V - Produtos comprados por força de ação judicial, independente de constarem da relação de que trata o § 1º deste artigo.

Portanto, na modalidade de compra de medicamentos por ordem judicial, custeada com recursos públicos, os orçamentos e as aquisições deverão observar o PMVG (Preço Máximo de Venda ao Governo), com a utilização do CAP (Coeficiente de Adequação de Preços).

No entanto, recusando-se o fornecedor a promover redução de preço mediante aplicação do CAP, está autorizada a parte autora a adquirir a medicação pelo menor orçamento juntado aos autos.

Afinal, não é razoável impor ao paciente o ônus de eventual descumprimento de norma regulamentar destinada à administração pública, mormente em razão de mora da parte demandada em cumprir a tutela de urgência deferida.

Cuida-se de hipótese que não se confunde com aquisição de medicamento operacionalizada pela administração pública, a fazer incidir a regra apontada. No caso específico, de aquisição por particular para contornar o descumprimento de obrigação de fazer pelo ente público, não é obrigação do requerente restringir os orçamentos a preços tabelados por órgão governamental.

Nada impede a parte ré de buscar diretamente orçamento de menor valor e atender espontaneamente obrigação que lhe cabia já cumprir, evitando, assim, a necessidade de medidas de constrição em suas contas para o cumprimento de ordem liminar.

O deslocamento de responsabilidades procedimentais em contexto de urgência agravada pelo descumprimento de ordem judicial pelo ente público não deve ser admitido em seu próprio benefício.

Ainda, a renovação de orçamentos nesse momento processual gera prejuízo de difícil reparação para paciente envolvido em precária condição de saúde e que necessita de breve solução, sob pena de agravamento da doença.

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, exclusivamente para ampliar prazo de cumprimento da tutela de urgência e estipular contracautelas, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004599471v2 e do código CRC 96ec3f72.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 2/9/2024, às 10:50:51

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 14:41:05.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5019742-34.2024.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PEMBROLIZUMABE. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA. CONTRACAUTELAS. PRAZO.

1. O medicamento pembrolizumabe foi incorporado ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da Portaria nº 23, de 4 de agosto de 2020, do Ministério da Saúde, para tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, razão pela qual deve ser deferida judicialmente a sua dispensação.

2. Não obstante a dispensação de medicação oncológica seja exigível dos réus solidariamente, compete à União o ressarcimento administrativo integral das despesas eventualmente promovidas pelos demais litisconsortes.

3. A concessão de fármaco de elevado custo por tempo indeterminado exige a adoção de medidas de contracautela, a fim de garantir o exato cumprimento da decisão judicial, inclusive de ofício.

4. O prazo de 15 (quinze) dias é razoável para a satisfação ordinária de medida antecipatória em matéria de saúde.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, exclusivamente para ampliar prazo de cumprimento da tutela de urgência e estipular contracautelas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004599472v3 e do código CRC c893a16c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 2/9/2024, às 10:50:51

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 14:41:05.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024

Agravo de Instrumento Nº 5019742-34.2024.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 14:41:05.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas