PREVIDENCIÁRIO. PREVENÇÃO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DOS PEDIDOS. PERÍCIA VIRTUAL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDAD...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3484 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5010351-36.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: NELSON CASTRO

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez acidentária, auxílio-doença por acidente do trabalho ou auxílio-acidente.

A sentença, proferida em 28/04/2021, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença em favor do autor desde a data de cessação do benefício anterior (21/08/2019), a ser cessado 90 dias após realização da cirurgia, devendo o INSS convocar o autor para reavaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.

Recorre o INSS. Preliminarmente, alega a incompetência absoluta por prevenção da 1ª Vara Federal de Pato Branco. Requer que seja declarada nula a sentença em razão da perícia realizada por videoconferência, a fim de que seja determinado o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização de perícia, presencial. No mérito alega a inexistência de incapacidade e postula que seja reformada a sentença para julgar improcedente o pedido autoral. Subsidiariamente, requer que seja aplicado como índice de correção monetária o INPC e, em relação aos juros moratórios, os índices de poupança.

Recorre também a parte autora. Requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, por não vislumbrar a cura para sua patologia e por necessitar de tratamento cirúrgico para recuperar sua aptidão para o trabalho (procedimento este que não é obrigado a se submeter, exatamente em virtude dos riscos oriundos de tal medida). Pugna que o benefício seja concedido (DIB) desde a data da primeira cessação indevida do auxílio-doença (DCB 09/01/2019).

Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Alega o INSS a incompetência absoluta, sustentando que a parte autora ajuizou demanda idêntica na 1ª Vara Federal de Pato Branco, registrada sob o nº 5001541-80.2019.4.04.7012, em que pretendia a concessão do benefício de benefício por incapacidade desde a DER. Aduz que referida ação foi julgada extinta sem resolução de mérito por desistência do autor, sendo referido juízo prevento para outras demandas idênticas.

O art. 286, II, do Código de Processo Civil (art. 253, II, do Código de Processo Civil de 1973), determina que serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda.

A prevenção busca a efetivação de princípios como o do juiz natural, evitando que a parte "escolha" o juízo que julgará sua lide, garantindo a imparcialidade do Estado Juiz. Portanto, para que se configure, é exigida a reiteração de pedido, o que não ocorre no presente caso.

Embora a parte autora tenha postulado a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, observa-se que após ter sido indeferido o requerimento administrativo protocolado em 14/02/2019, a parte autora realizou novo requerimento, em 18/06/2019, que foi deferido e gerou a concessão de auxílio-doença até 21/08/2019, quando o benefício foi cessado.

Assim, a ulterior concessão do benefício em razão de novo requerimento administrativo realizado após a extinção dos autos n. 5001541-80.2019.4.04.7012 confirma a piora do quadro de saúde do autor, configurando alteração fática que distingue os pedidos das ações ajuizadas.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. A demanda previdenciária na qual oriundo o incidente de conflito negativo de competência foi ajuizada antes da alteração do § 3º, artigo 109, da CF, alterado pela EC nº 103, de 12 de novembro de 2019. 2. Restou pacificado no STF e nesta Corte Regional que a competência referente às ações previdenciárias movidas contra o INSS é concorrente entre (a) o Juízo Estadual do domicílio do autor, (b) o Juízo Federal com jurisdição sobre o seu domicílio e (c) o Juízo Federal da capital do Estado-membro, prevalecendo a opção indicada pelo segurado (STF, Tribunal Pleno, RE n. 293.246/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 02-04-2004; STF, Primeira Turma, RE n. 449.363/SE, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 24-03-2006; Súmula 689 do STF; Súmula 08 do TRF da 4.ª Região). 3. A prevenção é critério que visa a solução de questões de competência de um juiz competente em face de outro juiz igualmente competente para determinada ação, devendo esta ser julgada por aquele que for considerado prevento excluindo-se qualquer outro que venha a ter contato com a mesma demanda. 4. Cuida-se de ações distintas, pois, embora ambas as demandas busquem a concessão do benefício de auxílio-doença, os fundamentos do pedido são diversos, afastando-se a prevenção. (TRF4 5052879-80.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 29/07/2020)

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE CAUSA DE PEDIR E DE PEDIDO ENTRE AS AÇÕES. 1. A exclusão da competência do juízo para o qual foi distribuída a ação conexa, com fundamento na prevenção, pressupõe que as ações possuam causa de pedir ou pedido comuns. 2. Não há identidade de pedidos quando os requerimentos de concessão são distintos no tempo. 3. Ainda que as doenças que fundamentam os pedidos em mais de uma ação sejam assemelhadas, é diversa a causa de pedir remota das ações quando apenas em uma delas se tem conhecimento do agravamento do estado de saúde do segurado. (TRF4 5039519-78.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 01/10/2019).

Diante do exposto, não há que se falar em prevenção, ficando afastada a alegação de incompetência.

NULIDADE - PERÍCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA

A Autarquia Federal alega, ainda, a nulidade da perícia, considerando que esta não foi realizada presencialmente, argumento que não merece prosperar como será visto.

Nesse sentido, observo que o recorrente não indicou a existência de vícios da prova pericial elaborada, tendo sido esta conclusiva e bem fundamentada ao avaliar todas as patologias apresentadas, sendo suficiente para formar o convencimento do julgador acerca do ponto controvertido nos autos, dispensando a necessidade de elaboração de nova prova pericial.

Assim, mesmo que o exame pericial tenha sido realizado de forma não presencial, este se mostrou suficiente para a formação de seu convencimento, considerando a necessidade vivida em tempos de pandemia.

Nesse sentido, cabe transcrever o seguinte precedente desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE. PERÍCIA. NÃO ESPECIALISTA. PERÍCIA VIRTUAL. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. 1. O fato de não se tratar de perito especialista, por si só, não invalida a prova. O que é relevante é que o laudo se encontre bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelas partes e pelo juízo. 2. Caso o Juiz entenda que o exame pericial, mesmo que realizado de forma não presencial, é suficiente para a formação de seu convencimento, também não há falar em cerceamento de defesa em razão da perícia ter sido realizada de forma virtual. (...) (TRF4, AC 5000928-84.2020.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021)

Nesse contexto, não acolho a preliminar arguida e passo, portanto, à análise do caso concreto.

DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurado, com 62 anos, pedreiro. Foi beneficiário de auxílio-doença, nos períodos de 20/07/2018 a 09/01/2019 e de 18/06/2019 a 21/08/2019.

Constatada a incapacidade parcial e temporária do segurado, desde julho de 2018, em razão de Seqüelas de fratura ao nível do punho e da mão (T92.2) resultantes de acidente de trânsito, a parte autora requer a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.

Retomando a análise do caso em questão, cumpre destacar que o perito foi categórico ao afirmar que não se trata de incapacidade permanente, afirmando que o segurado poderá, com cirurgia, realizar a correção da deformidade:

9. As doenças que acometem a autora causam incapacidade laborativa? Se positivo, está incapacidade é total e permanente ou total e temporária?

R.: Sim, incapacidade parcial e temporária

10. Caso a incapacidade seja parcial, informar se a autora teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e que limitações enfrenta.

R.: Sim, devido a diminuição da mobilidade do punho esquerdo, periciado tem dificuldade de exercer a atividade laboral que antes exercia.

11. Considerando as condições pessoais e sociais do (a) periciado (a), tal como idade e escolaridade, juntamente com as mazelas, qual é o real grau de incapacidade (É dever de o perito avaliar não só a incapacidade, mas sim outras circunstâncias que evidenciem a incapacidade de reabilitação do segurado. STJ, AgRg no 2013/0070499-8, Rel. Herman Benjamin, julgado 20/08/2013)?

R.: Incapacidade parcial, uma vez que periciado consegue realizar outras atividades que não serviços manuais de maneira temporária, até que se realize a cirurgia aguarda para correção da deformidade.

Considerando que o laudo pericial atestou que se trata de incapacidade laboral parcial e temporária, com limitação moderada no que diz respeito a flexão e extensão de punho esquerdo, com perda de força muscular em membro superior direito no importe de 30%, entendo que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença e considero a concessão de aposentadoria por invalidez medida prematura no presente momento.

Ademais, o perito foi categórico ao afirmar que as sequelas são passíveis de cura, por meio de cirurgia para correção da deformidade.

Finalmente, quanto ao requerimento para que a data de início do auxílio-doença coincida com a primeira cessação do benefício (DCB 09/01/2019), verifico que não é possível acolhê-lo, tendo em vista que o autor não fez este pedido na inicial (ev. 1.1).

Portanto, correta a DIB fixada na sentença (DCB-21/08/2019), considerando que os pedidos da inicial fizeram referência ao protocolo do benefício (ev. 1.8-14/02/2019).

Diante do exposto, não merecem provimento as apelações, devendo ser mantida a sentença.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Merece provimento a apelação do INSS para que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida para fixar o INPC como índice de correção monetária.

Apelação da parte autora improvida.

Por fim, concedida a tutela específica e determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002926930v81 e do código CRC 4544dc63.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/12/2021, às 20:2:8

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5010351-36.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: NELSON CASTRO

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PREVENÇÃO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DOS PEDIDOS. perícia virtual. AUXÍLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE COMPROVADA. termo inicial. consectários legais. tutela específica.

1. Não obstante ambas as demandas versarem sobre a concessão do benefício de auxílio-doença, a causa de pedir e os fundamentos do pedido são diversos, afastando-se a prevenção.

2. É legitima a realização de perícia virtual/teleperícia, perícia indireta, ou prova técnica simplificada, enfrentando as questões levantadas pelo autor. Caso se verifique que o exame pericial, mesmo que realizado de forma não presencial, é suficiente para a formação de seu convencimento, não há que se falar em nulidade da perícia realizada de forma virtual.

3. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

4. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária do segurado para realizar suas atividades habituais com a possibilidade de sua recuperação, mostra-se correto o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado indevidamente na via administrativa.

5. Correção monetária fixada nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002926931v17 e do código CRC 3e43a6e7.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5010351-36.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: NELSON CASTRO

ADVOGADO: GEONIR EDVARD FONSECA VINCENSI (OAB PR017507)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:12.