APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007949-95.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
APELANTE | : | ALVARO LUIZ VENCATO |
ADVOGADO | : | MARILENE SUELI VENCATO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS CONTRA RÉUS DIVERSOS. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL E DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL PERANTE ENTIDADE PÚBLICA PARA FINS DE APOSENTADORIA SEM O PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Quando intimada para especificar provas, a parte autora entendeu que os documentos carreados aos autos seriam suficientes para comprovar a prestação de serviço em condições insalubres. Vencida na demanda, não é legítima a pretensão de anular a sentença sob o argumento de que houve cerceamento de defesa.
2. No caso concreto é inviável litigar contra o INSS e a União em litisconsórcio passivo facultativo, pois a cumulação de pedidos só é permitida quando há relação direta entre as pretensões. Aplicação do artigo 292, do CPC.
3. Para fins de averbação junto ao serviço público, o cômputo do tempo de serviço rural somente é admitido se houver a comprovação do recolhimento das respectivas contribuições, porque se trata de soma de tempo trabalhado sob regimes previdenciários distintos. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
4. Não há direito à contagem de tempo de serviço especial, uma vez que o laudo pericial informa que a atividade do autor continha "grau zero" de insalubridade.
5. Quanto à sucumbência, o autor efetivamente restou vencido na causa em muito maior proporção do que sua vitória, estando correta a sentença ao arbitrar a sucumbência apenas da parte demandante, a qual restou suspensa porque o autor já é beneficiário de AJG.
6. Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2015.
Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7570675v3 e, se solicitado, do código CRC F5FE8AD. | |
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| Signatário (a): | Sérgio Renato Tejada Garcia |
| Data e Hora: | 11/06/2015 16:33 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007949-95.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
APELANTE | : | ALVARO LUIZ VENCATO |
ADVOGADO | : | MARILENE SUELI VENCATO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora, contra a sentença contendo o seguinte dispositivo:
Ante o exposto,
- julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso IV e VI, do CPC, em relação aos pedidos deduzidos contra a União, de cômputo de 03 licenças prêmio, de conversão de tempo especial laborado sob o regime estatutário, de contagem recíproca (de tempo rural e acréscimo de tempo decorrente de atividade especial) e de concessão de aposentadoria de servidor em face da entidade pública.
- afasto a preliminar suscitada e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos por Álvaro Luiz Vencato contra o Instituto Nacional do Seguro Social, extinguindo o processo com julgamento de mérito, fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a atividade rural da parte autora no período de 30/04/1970 a 31/12/1978, nos termos da fundamentação, cuja averbação para fins de contagem recíproca e expedição da certidão fica condicionada à indenização das contribuições previdenciárias correspondentes pelo autor.
A sentença também julgou improcedente o pedido de conversão do período de 02/05/1979 a 12/12/1990 como atividade especial tendo em vista que o laudo pericial refere que o autor não exerceu atividade nociva à saúde.
Em suas razões de apelação o recorrente alega cerceamento de defesa porque não teria sido oportunizada a produção da prova pericial requerida na inicial, a qual não foi nem deferida, nem indeferida, razão porque pede a anulação da sentença, a fim de oportunizar a produção da prova requerida. Insurge-se também contra a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação aos pedidos deduzidos contra a União: cômputo de 03 licenças prêmio; conversão de tempo especial laborado sob o regime estatutário; contagem recíproca (de tempo rural e acréscimo de tempo decorrente de atividade especial) e de concessão de aposentadoria, argumentando que não é obrigatório o ajuizamento de ações em separado. Também incursiona na matéria de mérito e elabora cálculo demonstrando ter direito a aposentadoria especial e colaciona jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho que entende favoráveis à sua tese. Por fim questiona o acertamento da verba sucumbencial. Prequestiona os dispositivos legais que entende violados. Formula os seguintes pedidos: Seja dado provimento à preliminar de cerceamento de defesa dando provimento ao recurso, desconstituindo a sentença a quo e oportunizando a produção de prova pericial. Subsidiariamente requer: Seja computado como tempo de serviço o período 30.04.1970 a 30.04.1979, exercido em regime de economia familiar, sem o pagamento da indenização das contribuições tendo em vista que o trabalho campesino foi realizado em período à Lei nº 8.112/90; seja declarado por sentença o direito do autor ter convertido o tempo com o fator de redução frente ao tipo de trabalho exercido, auxiliar operacional de serviços diversos "C", em exposição aos agentes agressivos, de 02.05.1979 a 12.12.1990, em regime CLT, de forma habitual e computado como tempo de serviço convertido; seja declarado por sentença o direito do autor de ter convertido o tempo com o fator de redução frente ao tipo de trabalho exercido, auxiliar operacional de serviços diversos "C", em exposição aos agentes agressivos de forma habitual de 13.12.1990 a 09.06.1998, em único, e computado como tempo de serviço convertido; seja computado para fins de aposentadoria o tempo referente a três licenças prêmio não usufruídas; Seja condenado o réu a conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição a contar da data do requerimento administrativo - 09.06.1998, pois nessa data já havia preenchido todos os requisitos legais; seja condenado o réu a pagar a aposentadoria do autor a partir de 09.06.1998, parcelas vencidas e vincendas; seja revisto, frente ao trabalho desenvolvido, o percentual de honorários, tendo em vista não ter havido sucumbência, obedecendo aos parâmetros previstos no art. 20, §3º, do CPC; e a concessão do benefício de AJG.
Com contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.
É o breve relatório. Peço dia.
VOTO
Afasto de plano o alegado cerceamento de defesa.
Com efeito, à fl. 282 dos autos físicos, o autor foi intimado para "... Com a contestação, intime-se a parte autora para réplica, no prazo de 10 dias para especificar, justificadamente, as provas que ainda pretende produzir...", tendo o demandante, em sua petição de fls. 283 a 288 dos autos físicos, nada requerido quando à produção de provas, tendo apenas se limitado a alegar que a prova documental carreada aos autos era suficiente para respaldar o pedido formulado na inicial, tendo ainda afirmado que "Para não usar outra expressão, chega ser risível a contestação do Réu, que além de ser meramente procrastinatória e protelatória, nega documentos juntados por ele".
Não tendo sido requerida por nenhuma das partes a produção de outras provas, à fl. 296 dos autos físicos, o juízo a quo determinou fossem os autos conclusos para sentença, indicando que faria o julgamento antecipado da lide.
Nesse momento, caso tivesse realmente interesse em produzir outras provas, a parte autora deveria ter adotado as providências processuais cabíveis, o que, mais uma vez, deixou de fazer.
Sendo assim, voto em negar provimento à preliminar de nulidade da sentença.
Quanto indeferimento da inicial em relação aos pedidos formulados contra a União, assim manifestou-se a sentença recorrida:
A pretensão de certificação em face do INSS (de atividade rural e conversão de atividade especial laborada em regime celetista), e as pretensões de cômputo de 03 licenças prêmio, conversão de tempo especial laborado sob o regime estatutário, de contagem recíproca (de tempo rural e acréscimo de tempo decorrente da conversão da atividade especial em regime celetista) e de concessão de aposentadoria de servidor em face da entidade pública envolvem lides diversas, ações diversas.
Assim, conforme a inteligência do caput do art. 292 do CPC, essas ações não podem ser cumuladas em um único processo, porque não foram propostas contra o mesmo réu e não envolvem um litisconsórcio necessário.
Saliento que não se pode cogitar de litisconsórcio necessário entre o INSS e a entidade pública, porque, além das mencionadas ações poderem ser ajuizadas separadamente, se trata de lides diversas que não são decididas de modo uniforme para todas as partes em razão da lei ou da natureza da relação jurídica (art. 47 do CPC).
Dessa forma, considerando que não se afigura razoável admitir o prosseguimento da ação em relação às pretensões de contagem recíproca de tempo rural e acréscimo de tempo decorrente da conversão de atividade especial e de concessão de aposentadoria de servidor em face da União sem que, antes, haja a certificação pelo INSS, sem falar na falta de demonstração do interesse processual na discussão judicial da contagem recíproca e da concessão do benefício, extingo o feito, sem resolução do mérito, em relação aos pedidos de cômputo de 03 licenças prêmio, de conversão de tempo especial laborado sob o regime estatutário, de contagem recíproca (de tempo rural e acréscimo de tempo decorrente de atividade especial) e de concessão de aposentadoria de servidor em face da entidade pública.
Ademais, saliento que, conforme já decidido nestes autos (fls. 114-115), permanece a competência deste Juízo para julgar a presente ação, já que ajuizada por funcionário público, com objetivo de averbar tempo de serviço, prestado sob regime geral da previdência social, para posterior concessão de benefício estatutário.
Nesse passo, a sentença está perfeitamente afeiçoada aos precedentes deste Tribunal, conforme a ementa abaixo transcrita, a título de exemplo:
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS CONTRA RÉUS DIVERSOS. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. APOSENTADORIA PERANTE ENTIDADE ESTADUAL. INVIABILIDADE. 1. A cumulação de pedidos (cumulação objetiva) pressupõe conexão subjetiva. Só a conexão subjetiva (rectius= direcionamento de pedidos contra o mesmo réu), pois, permite o cúmulo objetivo (art. 292 do CPC). 2. Inviável, assim, a cumulação de pedidos quando ausente, como no caso em apreço (eis que formulados pedidos contra o INSS e o Instituto de Saúde do Paraná), a conexão subjetiva. 3. Hipótese na qual não se cogita de conexão objetiva (relação entre as causas pelo título ou pelo objeto), a evidenciar cúmulo subjetivo (litisconsórcio passivo), uma vez que não há relação direta entre a pretensão que contra o INSS foi dirigida (reconhecimento de tempo rural), e a que foi dirigida contra o Instituto de Saúde do Paraná (aposentadoria), ainda que entre aquela e esta exista relação de prejudicialidade. 4. Não fosse isso, há um outro empecilho para a cumulação pretendida: o cúmulo objetivo somente é possível caso seja competente para conhecer dos pedidos o mesmo juízo, conforme estabelece o inciso II do § 1º do artigo 292 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, quanto à pretensão contra o INSS dirigida, a competência é da Justiça Federal, enquanto que para a pretensão contra o ISP dirigida a competência é da Justiça Estadual. 5. Como regra, ao juiz não é lícito escolher um dos réus para ser processado, pois não pode dispor em nome da parte. No caso em apreço, contudo, exercendo o Magistrado Estadual, mediante delegação (art. 109, § 3º da CF), jurisdição federal, somente pode conhecer do pedido em relação ao qual detém competência, no caso, aquele dirigido contra o INSS. Ademais, a pretensão que contra o INSS foi dirigida (reconhecimento do tempo rural), caracteriza questão prejudicial externa em relação ao pedido que contra o Instituto de Saúde do Paraná foi dirigido (reconhecimento do direito à aposentadoria), de modo que esta última não pode ser exercida antes de decidida aquela, sequer havendo, em rigor, interesse processual a justificar a propositura da ação contra a autarquia estadual antes de reconhecido o tempo rural e formulado o devido requerimento administrativo de aposentadoria. (TRF4, AC 2003.04.01.020143-0, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 12/04/2007)
Voto em afastar também essa preliminar.
Quanto ao mérito, mais uma vez sem razão o recorrente. A fim de evitar tautologia, reporto-me, mais uma vez, aos bem lançados fundamentos da sentença recorrida:
Atividade Rural
A parte autora pretende o reconhecimento e averbação do tempo de serviço rural exercido no período de 30/04/1970 a 30/04/1979 (negado administrativamente pelo INSS em 09/06/1998 - fl.50 ), com a conseqüente expedição da certidão de tempo de serviço.
A controvérsia posta nos autos, portanto, cinge-se ao exercício, pela autora, de atividade rural em regime de economia familiar no período acima, e, em caso positivo, à possibilidade de cômputo desse período para fins de contagem recíproca do tempo de contribuição com o objetivo de obter aposentadoria por tempo de serviço frente ao Ministério da Saúde da União, que possui regime próprio de previdência.
Conforme dispõe o § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91, a comprovação da qualidade de trabalhador rural só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.
No caso dos autos, tenho que o acervo probatório em relação à atividade rural é suficiente para demonstrar que a parte autora exerceu a função de agricultor. Nesse aspecto, cabe salientar a dificuldade que os segurados enfrentam para apresentar provas do trabalho rural, uma vez que os documentos são normalmente emitidos em nome dos chefes do grupo familiar, além da informalidade existente no meio rural.
A demandante juntou, em nome do seu genitor (Pedro Carlos Vencato) certidão do INCRA referentes aos anos de 1971, 1977,1978,1990,1992, notas fiscais de compra de produtos agrícolas, declaração para cadastro de imóvel rural.
Em nome próprio apresentou atestado escolar emitido em 11/03/1983, na localidade de Emboaba, Município de Tapes, em que consta que o demandante cursou de 1ª a 4ª série no G.EE.Com. Eduardo Secco, no município de Guaíba, no período de 1965 a 1969; certificado de reservista, emitido em 27.12.1977, onde consta o autor qualificado como agricultor (fl.14,verso); recibo do sindicato dos trabalhadores rurais de Guaíba no período de 1977 a 1978 (fl.15-16)
Da prova testemunhal (fl. 82), colhida pela própria autarquia previdenciária, conclui-se que o autor laborou como segurado especial até 1978.
Pelo exposto, é possível o reconhecimento da atividade rural no período de 30.04.1970 a 31.12.1978, totalizando 08 anos e 08 meses.
Por outro lado, deve ser observado que a parte autora postula o reconhecimento do tempo de atividade rural com o objetivo de obter aposentadoria por tempo de serviço perante o Ministério da Saúde da União, que possui regime próprio de previdência.
O art. 201, § 9º, da Constituição Federal assegura a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes da previdência se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 162.620 (RTJ 152/650-656), entendeu que o dispositivo constitucional supramencionado contém duas regras diversas e independentes. A primeira, assegura a contagem recíproca, sendo uma norma bastante em si mesma, enquanto a segunda parte do dispositivo, que dispõe sobre a compensação financeira, dependeria do estabelecimento de critérios legais.
No exercício da sua competência legislativa, a União editou a Lei nº 8.213/91, que, nos arts. 94 a 99, trata da contagem recíproca do tempo de contribuição.
Sobre a questão versada no feito, o art. 96, inciso V, em sua redação original, estabelecia:
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:
(...)
V - o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado sem que seja necessário o pagamento das contribuições a ele correspondentes, desde que cumprido o período de carência."
Já o art. 55, § 2º da Lei 8213/91 assim dispõe:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.
A MP 1523-11, de 26 de agosto de 1997, suprimiu o inciso V do art. 96 antes transcrito e deu nova redação ao seu inciso IV, alterando ainda a redação do § 2º do art. 55 supramencionado, nos seguintes termos, respectivamente:
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes normas:
(...)
IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação da Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, capitalizados anualmente, e multa de 10% (dez por cento). (Grifei).
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 2º - O tempo de atividade rural anterior a novembro de 1991, dos segurados de que tratam a alínea 'a' do inciso I ou do inciso IV do art. 11, bem como o tempo de atividade rural do segurado a que se refere o inciso VII do art. 11, serão computados exclusivamente para fins de concessão do benefício previsto no art. 143 desta Lei e dos benefícios de valor mínimo, vedada sua utilização para efeito de carência, de contagem recíproca e de averbação de tempo de serviço de que tratam os arts. 94 a 99 desta Lei, salvo se o segurado comprovar recolhimento das contribuições relativas ao respectivo período, feito em época própria.
Esses dispositivos, como se vê, impuseram restrições ao cômputo do tempo de serviço rural prestado anteriormente à Lei 8.213/91, assegurando a sua averbação, independentemente de contribuição, apenas à aposentadoria por idade do trabalhador rural e concessão de benefício de valor mínimo. Ao mesmo tempo, vedaram a sua utilização para averbação de tempo de serviço, contagem recíproca e carência, salvo se houvesse o recolhimento das contribuições relativas ao período pretérito.
As alterações impostas pela Medida Provisória foram objeto da ADIn 1664, restando assim ementado o julgamento da referida liminar:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. Relevância jurídica da impugnação, perante os arts. 194, parágrafo único, I, 201, caput e §1º e 201, I, todos da Constituição, da proibição de acumular a aposentadoria por idade, do regime geral da previdência, com a de qualquer outro regime ( redação dada ao art. 48 da lei 8213/91, pela Medida Provisória nº 1523-13/1997 ).
Trabalhador rural. Plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade da exigência de contribuições anteriores ao período em que passou ela a ser exigível, justificando-se ao primeiro exame essa restrição apenas em relação à contagem recíproca de tempo de serviço público ( arts. 194, par. Único, I e II e 201, §2º, da Constituição e redação dada aos arts. 55, §2º, 96, IV e 107 da Lei 8213/91, pela Medida Provisória nº 1523-13/97 ). Medida cautelar parcialmente deferida. grifei
A medida provisória antes citada acabou sendo convertida na Lei nº 9.528/97, mas não manteve a alteração introduzida no § 2º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, de maneira que ele permaneceu com sua redação original. Ou seja, o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de vigência da Lei nº 8.213/91, deve ser computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o regulamento.
O mesmo, porém, não ocorre quando a contagem recíproca do tempo de contribuição envolver a administração pública. Aí sim, a atividade urbana ou rural não poderá ser computada se não tiver havido a correspondente contribuição. A Constituição Federal exige que haja a compensação financeira entre os diversos sistemas de previdência social. É evidente que essa compensação somente poderá ocorrer se tiver havido contribuição. Sem ela, sequer haverá de se falar em reciprocidade.
Se não fosse assim, estar-se-ia impondo a averbação de um tempo de serviço (e não de contribuição) prestado sob a égide de um regime previdenciário para outro sem a correspondente contribuição, contrariando o texto constitucional e desequilibrando o sistema previdenciário porque suprimida uma das suas fontes de custeio.
Dessa forma, para efeitos de contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade rural com o serviço público, é indispensável o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período pretérito.
Na hipótese dos autos, muito embora reconhecido o exercício da atividade rural, a sua averbação depende do pagamento da indenização das contribuições previdenciárias.
Atividade especial
Os autores pretendem o reconhecimento do direito à contagem diferenciada junto ao regime próprio, do tempo de serviço exercido em atividade insalubre, à época que seu vínculo laboral era regido pelas normas da CLT.
Os servidores que, na qualidade de ex-celetistas, exerceram atividades em condições insalubres, possuem direito de computar aquele tempo de serviço exercido conforme as normas da CLT mediante aplicação do fator correspondente, já que a mudança de regime (celetista para estatutário), não afeta a órbita do direito adquirido.
Colaciono algumas ementas acerca do tema:
SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Ante o enquadramento legal expresso das atividades de medicina, em razão de sua exposição a agente biológicos, é cabível o reconhecimento e a conversão, para fins previdenciários, do tempo de serviço prestado durante o regime celetista. (TRF4, APELREEX 2007.70.00.003207-1, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 21/09/2009)
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AVERBAÇÃO. DIREITOS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.
1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram entendimento no sentido de que servidor público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. Precedentes.
2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.
(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. PRELIMINARES AFASTADAS. . Não conhecido o recurso quanto às preliminares de inadequada propositura de mandado de segurança ou ausência de direito líquido e certo. . Preliminar de prescrição de direito afastada, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo prescricional. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva. .Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. .Direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres, como determinava a lei anterior, a despeito de lei superveniente. Improcedência do pedido relativamente ao tempo de serviço prestado após a Lei 8.112/90 afastada, com a extinção nos termos do art. 267, VI, CPC, por inexistência de norma reguladora. .Sucumbência mantida. .Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. .Apelação conhecida em parte e improvida, e recurso adesivo extinto sem julgamento de mérito. Remessa oficial improvida. (TRF4, AC 2004.72.00.007080-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 30/07/2008)
A matéria está pacificada inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União, já que editada a Instrução Normativa AGU nº 01, de 19 de julho de 2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário, nos seguintes termos:
Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.
Da análise da atividade especial
A fim de preservar o direito adquirido, é necessário analisar a atividade especial em consonância com a legislação em vigor na época em que o trabalho foi realizado, ou seja, atividade insalubre, exercido no período de 02/05/1979 a 12/12/1990, sob regime da CLT.
Conforme a evolução legislativa e a orientação jurisprudencial sobre o tema, quanto às atividades desenvolvidas até 28/04/1995, quando entrou em vigor a lei n° 9.032/95, a especialidade é conferida através do enquadramento por categoria profissional (decreto n° 53.831/94, Quadro Anexo - 2ª Parte ou decreto n° 83.080/79, Anexo II) ou por contato com agentes nocivos (decreto n° 53.831/94, Quadro Anexo - 1ª Parte ou Decreto n° 83.080/79, Anexo I). Até então, admite-se a comprovação da atividade por qualquer meio de prova, exceto para agentes nocivos que exijam medição quantitativa, como o ruído e o calor;
Esclareço, ainda, que o simples fato de ter sido pago à parte autora o adicional de insalubridade, por si só, não infere o exercício de atividade especial para fins de contagem ponderada de tempo de serviço, devido a diversidade de critérios trabalhistas e previdenciários. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE, PERIGOSA OU PENOSA. CONVERSÃO. Reformada a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, cabível o exame deste pelo Tribunal, quando o feito estiver em condições de julgamento, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. A percepção de adicional de insalubridade não assegura a conversão do tempo de serviço para fins previdenciários, ante a diversidade dos critérios e dos objetivos contidos na legislação trabalhista e na previdenciária. Se a atividade não estava expressamente prevista na legislação previdenciária como insalubre, perigosa ou penosa, e não foi comprovada a exposição a agentes nocivos, descabe a conversão pretendida. Precedentes do STJ e deste Tribunal. (TRF4, AC 2007.71.00.000214-7, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 10/08/2009)
Passo a análise dos elementos trazidos aos autos, a fim de definir a situação do autor:
Álvaro Luiz Vencato, auxiliar operacional de Serviços Diverso - Área da Caldeira, classe C, no INAMPS em Porto Alegre, admissão em 04.04.1979 (fl. 179)
- Portaria INAMPS autorizando o pagamento de adicional de insalubridade na base de 20%, fls. 185-186, e recibos e fichas financeiras comprovando o pagamento do adicional de insalubridade até 1998 (fls. 192-281).
- Laudo médico pericial ocupacional de 11/1982, indicando atividade auxiliar de operações de serviços diversos com grau zero de insalubridade e início da atividade em 10/1981 (fl. 184).
Apesar das determinações de pagamento de insalubridade, o laudo pericial refere que o autor não exerceu atividade nociva à saúde, não fazendo jus, desta forma, a conversão do período de 02/05/1979 a 12/12/1990 como atividade especial, exercido sob regime da CLT.
Como se pode ver, o tempo de serviço rural foi acolhido pela sentença objurgada, não porém o direito à averbação do referido tempo para fins de aposentadoria estatutária sem o pagamento da correspondente indenização, o que está respaldado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
É irrelevante para esse efeito que a atividade rural tenha sido exercida anteriormente à Lei nº 8.112/1990, como quer fazer crer o recorrente, pois a exigência de indenização se refere exatamente ao tempo de serviço anterior ao novo Regime da Previdência Social implantado pela referida Lei.
A propósito, o seguinte precedente desta Corte3:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. COMPROVAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO. CONTAGEM RECÍPROCA JUNTO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. 1. A União não é litisconsorte necessária em ação ajuizada por servidor público civil contra o INSS para reconhecer o desempenho de atividade rural, pois o litisconsórcio necessário não pode ser caracterizado por situação condicional ou dependente de circunstância futura e aleatória. 2. O tempo de serviço rural anterior à vigência da L. 8.213/91 pode ser computado para a aposentadoria por tempo de serviço, sem recolhimento de contribuições, exceto para efeitos de carência (art. 55, § 2º, da LB). Precedentes. 3. Hipótese em que comprovado o desempenho de atividade laboral na agricultura, em regime de economia familiar, mediante início de prova material corroborada por prova testemunhal idônea, impondo-se a averbação para fins de futura concessão de benefício previdenciário junto ao RGPS. 4. Havendo documento datado de 1952 informando a profissão do pai da autora como agricultor, e considerando a desnecessidade de apresentação de início de prova material para todos os anos a comprovar, tem-se como devidamente demonstrado o labor rural no período de 03/01/1951 a 31/12/1957, pois a documentação foi corroborada pela prova testemunhal. Assim, deve o INSS promover a averbação de tal tempo de serviço, o qual valerá para todos os fins do Regime Geral da Previdência Social, exceto carência. 5. Para fins de averbação junto ao serviço público, o cômputo do tempo de serviço rural somente é admitido se houver a comprovação do recolhimento das respectivas contribuições, porque se trata de soma de tempo trabalhado sob regimes previdenciários distintos, conforme jurisprudência do STJ e deste Tribunal. 6. Embora o art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91 tenha garantido ao segurado especial a contagem do tempo de serviço independentemente do pagamento de contribuições, isto não se dá quando se busca a aposentadoria como servidor público, hipótese em que o aproveitamento do tempo de serviço rural ou de pesca, para efeito de contagem recíproca no serviço público, tem como requisito o pagamento da indenização. (TRF4, AC 2000.72.00.009331-8, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 27/09/2007)- Grifei
Finalmente quanto ao tempo especial, o laudo pericial informa que a atividade do autor continha "grau zero" de insalubridade, não prosperando, também, a pretensão sob este aspecto.
Quanto à sucumbência, o autor efetivamente restou vencido na causa em muito maior proporção do que sua vitória, estando correta a sentença ao arbitrar a sucumbência apenas da parte demandante, a qual restou suspensa porque o autor já é beneficiário de AJG.
Prequestionamento
Entendo que esta decisão não ofende nenhum dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pela recorrente, os quais, desde já, dou por prequestionados para evitar embargos de declaração. Ademais, anoto que para efeitos de recurso especial ou extraordinário, mostra-se dispensável que o acórdão se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados, bastando, para tal fim, o exame da matéria pertinente. Nesse sentido: STF, RE 220.120, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 22-5-1998; e STJ, REsp 358.228, 1ª Turma, Rel. Ministro José Delgado, DJU 29-4-2002.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
É como voto.
Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/06/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007949-95.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50079499520114047100
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
PROCURADOR | : | Dr(a)Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | ALVARO LUIZ VENCATO |
ADVOGADO | : | MARILENE SUELI VENCATO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 399, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria
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