Apelação Cível Nº 5004757-75.2021.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE: THEREZINHA DE OLIVEIRA LOPES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum manejada por Therezinha de Oliveira Lopes em face da União e do Instituto Nacional do Seguro Social objetivando, em síntese, o reconhecimento do direito à percepção de benefício de pensão por morte junto ao INSS (NB 1516658768) instituído por seu companheiro Gérsio Campello, cumulado com benefício de pensão por morte anteriormente concedido (1962) em virtude do óbito de seu cônjuge Mário Alberto Oliveira Lopes e com pensão por morte militar percebida na condição de filha, iniciada em agosto de 1998.
Afirma que em 28/09/2020 foi notificada de que deveria optar pela renúncia de um dos benefícios/vencimentos recebidos em acúmulo, com a advertência de que na hipótese de não realizar tal opção, seria facultado ao Tribunal de Contas da União o cancelamento de um dos benefícios. Refere que desde dezembro de 2020 não recebe os proventos relativos à pensão por morte instituída por Gérsio Campello, que recebia desde janeiro de 2010. Aduz que a percepção dos benefícios ocorreu por longo tempo e de boa-fé, de modo que reputa como ilegal o ato administrativo que determinou a opção.
Pedido de concessão de tutela de urgência foi indeferido, manejando a autora agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento por esta Turma.
Processado o feito, sobreveio sentença de improcedência, restando a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$1.000,00 (mil reais) em favor de cada um dos réus. A exigibilidade de tal verba foi suspensa por litigar a demandante ao abrigo da gratuidade da justiça.
Apela a autora insurgindo-se, inicialmente, contra as decisões desta Relatora proferidas no Agravo de Instrumento n. 50327456120214040000. Faz menção a julgamentos desta Corte em que foram esposados entendimentos diversos do proferido no agravo em epígrafe. Aduz que, no caso dos autos, a pensão militar foi concedida em 1998, sendo julgada legal pelo TCU em 2002, de modo que não se aplica ao caso o Acórdão 8721/2017 da Corte de Contas. Requer, em sede de tutela da evidência, a determinação de retomada imediata do pagamento da pensão por morte instituída por Gérsio Campello. Pugna pelo provimento do recurso.
Com contrarrazões, foi efetuada a remessa eletrônica dos autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da tríplice cumulação de pensionamentos
No caso em tela, pretende a apelante a cumulação de pensão por morte militar, instituída por seu genitor, 1º Sargento Taurino Alves de Oliveira, com pensão por morte estatutária instituída por seu ex-marido Mário Alberto Oliveira Lopes e pensão por morte junto ao INSS decorrente do óbito de seu ex-companheiro Gérsio Campelo.
Os benefícios em epígrafe tiveram início em 1962 (pensão por morte estatutária), 1998 (pensão por morte militar) e janeiro de 2010 (pensão por morte concedida pelo INSS).
Aduz que até receber notificação extrajudicial oriunda da Administração Militar em 28/09/2020 "não fazia ideia de que poderia haver proibição de acumular pensão militar com outros dois benefícios".
Pugna pelo reconhecimento da decadência do direito da União para rever a cumulação dos pensionamentos.
Pois bem.
Em que pese o art. 29 da Lei 3.765/60 preveja a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, não faculta a possibilidade da tríplice acumulação. Ademais, conforme jurisprudência do STF, é inconstitucional a acumulação tríplice de vencimentos e proventos, ainda que o provimento dos cargos públicos tenha ocorrido antes da edição da Emenda Constitucional n.º 20/98 (STF, ARE 848.993, Rel. Ministro Gilmar Mendes):
Nesse sentido, a jurisprudência deste Regional:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. A despeito de o artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, em nenhum momento expressa existir a possibilidade da tríplice acumulação de rendimentos. Embora tenha havido a recusa por parte do INSS, percebe-se que a autora manejou no JEF a ação nº 5046831-23.2020.4.04.7000/PR, a qual logrou ordem liminar para a suspensão do recebimento da referida aposentadoria pelo RGPS, com o quê passará a perceber apenas um benefício pelo RGPS, a afastar o impedimento sustentado pela União. Ademais disso, consoante asseverado pela autora originária, a remuneração militar corresponde a expressiva quantia para a sua manutenção pessoal, e por consistir em pessoa idosa, o risco da continuidade de tal estado de fato a si é substantivamente prejudicial. (TRF4, AG 5048133-38.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 07/12/2020)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
- A despeito de o artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, em nenhum momento expressa existir a possibilidade da tríplice acumulação de rendimentos.
- Tal orientação, aliás, está alinhada à jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal - recentemente reafirmada por aquela Corte (STF, ARE 848.993, Rel. Ministro Gilmar Mendes) - no sentido de que é inconstitucional a acumulação tríplice de vencimentos e proventos, ainda que o provimento dos cargos públicos tenha ocorrido antes da edição da Emenda Constitucional n.º 20/98.
(TRF4, 4ª Turma, AC 5007973-70.2018.4.04.7200/SC, Rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha, j. em 19/09/2019)
'ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. APLICABILIDADE DA LEI N° 3.765/63. ACUMULAÇÃO COM DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS: APOSENTADORIA E PENSÃO POR MORTE - IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo ocorrido o falecimento do ex-militar sob a égide da Lei n.º 3.765/63, é permitida a acumulação de pensão militar com mais um benefício previdenciário. Se a requerente já recebe dois benefícios previdenciários (aposentadoria própria e pensão por morte), não faz jus à percepção de outra pensão por morte. 2. A acumulação de benefícios percebidos do cofres públicos deve ser interpretada restritivamente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Deve, pois, a recorrente renunciar a um dos benefícios previdenciários se quiser perceber a pensão militar. (TRF4, AC 5005826-18.2016.4.04.7111, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 06/12/2017)(sic)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. PENSÃO. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS. IMPROVIMENTO. 1. Ausente a probabilidade do direito alegado, pois a decisão agravada está de acordo com o entendimento desta Corte, no sentido de inexistir autorização legal para a tríplice acumulação de benefícios pretendida (uma pensão por morte militar, cumulada com dois benefícios oriundos do regime geral de previdência). 2. Julgados deste Tribunal: ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. A despeito de o artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, em nenhum momento expressa existir a possibilidade da tríplice acumulação de rendimentos. Tal orientação, aliás, está alinhada à jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal - recentemente reafirmada por aquela Corte (STF, ARE 848.993, Rel. Ministro Gilmar Mendes) - no sentido de que é inconstitucional a acumulação tríplice de vencimentos e proventos, ainda que o provimento dos cargos públicos tenha ocorrido antes da edição da Emenda Constitucional n.º 20/98. (TRF4, AC 5007973-70.2018.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 19/09/2019) 3. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5011541-92.2020.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/07/2020)
Nesse contexto, da análise dos autos, verifica-se que não há amparo para a acumulação de pensão militar e de dois benefícios previdenciários, sendo somente possível cumular a pensão militar com proventos de aposentadoria ou com uma pensão de natureza previdenciária.
Logo, a pensão militar não pode ser cumulada com pensão por morte estatutária e pensão por morte junto ao INSS, facultado apenas o direito de opção, desde que respeitada a limitação contida no art. 29, da Lei nº 3.765/60.
Quanto à alegação de decadência do direito da União em determinar a opção entre os pensionamentos, de fato há um limite ao poder/dever da Administração rever seus atos, sobretudo em se tratando de verba alimentar recebida de boa-fé pelo destinatário, incidindo, na espécie, a regra inserta no artigo 54 da Lei nº 9.784/99.
Todavia, tenho que o marco inicial da contagem do prazo decadencial deve coincidir com a data em que a Administração teve ciência do fato que configura o tríplice acúmulo das pensões pela apelante, ou seja, o momento em que, de forma inequívoca, a Administração tomou conhecimento do pensionamento junto ao INSS instituído em virtude do óbito de Gérsio Campello.
A propósito, em caso semelhante ao aqui tratado, o Ministro Benedito Gonçalves, em 22 de novembro de 2017, ainda que não tenha conhecido do Recurso Especial nº 1.445.087/RN (com base na Súmula 7/STJ), interposto por beneficiária da pensão por morte de ex-servidor público, concedida nos termos da Lei n. 3.373/58, consignou em sua decisão o seguinte:
(...)
Deve-se consignar que o prazo decadencial para revisão de benefício ilegalmente mantido ou concedido somente passa a contar a partir da data da ciência inequívoca, pela Administração Pública, da ilegalidade da pensão.
A respeito do ponto, manifestou-se o Tribunal a quo:
Não há como colocar, a título de escudo, o argumento em foco, por um fato bem singelo: ao iniciar as suas atividades de professora estadual, em 1986, a demandante, ora apelada, não fez a comunicação devida a apelante, que, assim, só foi tomar conhecimento muito tempo depois, ocasião em que seguiu de perto decisão do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a ocupação de cargos público efetivo por filha solteira, maior de 21 anos, de ex-servidor, constitui causa extintiva do direito ao recebimento da pensão prevista no parágrafo único do art. 5º, da Lei n. 9.373/1958, f. 37.
Sem que o fato, traduzido na presença da autora como professora estadual, tenha sido levado ao conhecimento da ré, ora apelante, não há como ser contado o prazo de cinco anos para prescrever o seu direito de cancelar a pensão temporária em tela, em obediência ao comando encaixado no parágrafo único do art. 5º, da mencionada Lei n. 3.373.
(...) (destacou-se)
Em situação análoga, esta Terceira Turma, pela sistemática prevista no art. 942 do CPC/2015, também já se manifestou nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR E SOLTEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. REVISÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO INDEVIDO. A manutenção do pagamento de pensão por morte destinada à filha solteira, concedida na vigência da Lei nº 3.373/58, tem caráter temporário e pode ser revista pela Administração. O termo inicial da decadência deve ser a data em que a Administração teve ciência de que a beneficiária mantinha união estável com companheiro. Não transcorrido o prazo de 5 anos entre a ciência e a notificação administrativa, inocorreu a decadência do direito de revisão. Embora não tenha contraído matrimônio, a pensão concedida à filha solteira deve cessar com a existência de união estável, visto que a Constituição Federal a equipara ao instituto do casamento, forte no art. 226, §3º, da CF. É ilegal, portanto, a manutenção do recebimento da pensão por morte, concedida com fundamento na Lei nº 3.373/58, por filha maior de 21 anos que estabelece união estável, cabendo à Administração Pública, em virtude de seu poder/dever de autotutela, proceder à revisão do benefício. (TRF4, AC 5016638-94.2017.4.04.7205, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 15/03/2019)
No caso em apreço, a Administração tomou conhecimento da cumulação indevida no ano de 2019, quando recebeu comunicação do Tribunal de Contas da União para verificação de possível acumulação ilegal de pensão militar com mais de um benefício ou vencimento (evento 26 - OFIC3, origem).
Portanto, considerando que a Administração Pública somente teve ciência efetiva da cumulação em 2019 e determinou em setembro de 2020 a realização de opção pela pensionista, sob pena de cancelamento de um dos benefícios, conclui-se pela inocorrência da decadência do direito da administração.
Por fim, ressalto que, inobstante existam entendimentos diversos do ora esposado nas Turmas desta Corte, conforme refere a apelante, tais julgados não possuem efeito vinculante, de modo que mantenho o posicionamento manifestado alhures, conforme ementa que ora colaciono:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 3.373/1958. FILHA MAIOR E SOLTEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. REVISÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. A manutenção do pagamento de pensão por morte destinada à filha solteira, concedida na vigência da Lei nº 3.373/58, tem caráter temporário e pode ser revista pela Administração. 2. O termo inicial da decadência deve ser a data em que a Administração teve ciência de que a beneficiária mantinha união estável com companheiro. Não transcorrido o prazo de 5 anos entre a ciência e a notificação administrativa, inocorreu a decadência do direito de revisão. 3. Embora não tenha contraído matrimônio, a pensão concedida à filha solteira deve cessar com a existência de união estável, visto que a Constituição Federal a equipara ao instituto do casamento, forte no art. 226, §3º, da CF. 4. É ilegal, portanto, a manutenção do recebimento da pensão por morte, concedida com fundamento na Lei nº 3.373/58, por filha maior de 21 anos que estabelece união estável, cabendo à Administração Pública, em virtude de seu poder/dever de autotutela, proceder à revisão do benefício. (TRF4, AC 5009594-81.2018.4.04.7110, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 11/10/2021)
Logo, o recurso de apelação não merece acolhida.
Dos honorários advocatícios
Mantenho os consectários da sucumbência na forma estabelecida pelo juízo de origem.
Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em R$200,00 (duzentos reais), forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.
A exigibilidade de tal verba resta suspensa enquanto perdurarem os motivos que ensejaram na concessão do benefício da gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5004757-75.2021.4.04.7110/RS
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
EMENTA
processo civil. administrativo. tríplice cumulação de pensionamentos. determinação de opção. decadência. termo inicial da contagem. inocorrência.
1. Em que pese o art. 29 da Lei 3.765/60 preveja a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, não faculta a possibilidade da tríplice acumulação. Ademais, conforme jurisprudência do STF, é inconstitucional a acumulação tríplice de vencimentos e proventos, ainda que o provimento dos cargos públicos tenha ocorrido antes da edição da Emenda Constitucional n.º 20/98.
2. Da análise dos autos, verifica-se que não há amparo para a acumulação de pensão militar e de dois benefícios previdenciários, sendo somente possível cumular a pensão militar com proventos de aposentadoria ou com uma pensão de natureza previdenciária.
3. O marco inicial da contagem do prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei n. 9.784/99 deve coincidir com a data em que a Administração teve ciência do fato que configura o tríplice acúmulo das pensões pela apelante, ou seja, o momento em que, de forma inequívoca, a Administração tomou conhecimento do pensionamento junto ao INSS instituído pelo ex-companheiro da autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003105165v3 e do código CRC 2f12cf80.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/04/2022 A 03/05/2022
Apelação Cível Nº 5004757-75.2021.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: THEREZINHA DE OLIVEIRA LOPES (AUTOR)
ADVOGADO: MARLON LANGMANTEL MIELKE (OAB RS084639)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/04/2022, às 00:00, a 03/05/2022, às 14:00, na sequência 626, disponibilizada no DE de 08/04/2022.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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