PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. CÔMPUTO DE PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012756-90.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: BENO LUIZ SCHUSTER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Breno Luiz Schuster e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpuseram recursos de apelação contra sentença, proferida em 01/04/2019, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na peça inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de:
(a) reconhecer a especialidade do labor prestado no(s) período(s) de 28/05/1998 a 02/08/2001 e de 16/03/2003 a 19/04/2006 e, assim, determinar a sua averbação pela Autarquia, inclusive mediante computo do acréscimo decorrente da conversão de tempo especial em comum (fator 1,4);
(b) determinar a revisão da renda mensal do benefício NB 42/ 175.182.985-2 (DER em 19/04/2006), mediante cômputo do acréscimo da conversão de tempo especial em comum (fator 1,4), relativamente aos lapsos referidos no item anterior, com pagamento das parcelas vencidas desde 15/06/2013 (DIP).
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas 111/STJ e 76/TRF4) e não abrangerá os valores já pagos ao segurado na via administrativa, mas apenas as diferenças reconhecidas como devidas em Juízo.
Sem condenação em custas, visto que não adiantadas pela autora, sendo isenta a parte ré (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

Em sua apelação, a parte autora requereu o afastamento da prescrição quinquenal, alegando que ajuizou ação anterior a qual teria interrompido o prazo prescricional da presente ação. Defendeu a possibilidade de reconhecimento de atividade especial de período que esteve em gozo de auxílio-doença. Postulou a majoração da verba honorária.

O INSS, em suas razões de apelação, arguiu a decadência do direito de revisar o ato de concessão de aposentadoria e a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação. Impugnou o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 28/05/1998 a 02/08/2001 e de 16/03/2003 a 19/04/2006. Ressaltou que, se a empresa exigia a utilização de EPI de forma obrigatória e regular, mantendo, em consequência, os níveis de tolerância no ambiente de trabalho, não se caracteriza a especialidade. Sustentou que a data de início do benefício deve ser condicionada à comprovação do afastamento da atividade especial, nos termos do §8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Requereu que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão/concessão da aposentadoria somente podem incidir a partir da sentença ou no máximo desde a citação, já que, até o presente momento, o suporte fático da concessão/revisão da aposentadoria não está satisfeito. Defendeu que a correção monetária observe os índices oficiais da caderneta de poupança. Aduziu, nesse sentido, que o art. 1º-F da Lei nº 9.494 foi declarado constitucional pelo STF, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, em relação às parcelas anteriores à data de requisição do precatório.

Apresentadas contrarrazões por ambas as partes.

VOTO

Decadência

Em recurso com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou que o prazo de decadência instituído no artigo 103 da Lei nº 8.213/1991 é compatível com a Constituição, alcançando o direito à revisão de benefício concedido anteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, a partir da vigência da norma legal. Essa é a redação da tese fixada no Tema nº 313:

I - Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II - Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997. (RE 626.489/SE, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 16-10-2013, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito DJe-184 divulg. 22-09-2014 public. 23-09-2014)

A análise empreendida pelo STF fez clara distinção entre o direito ao benefício previdenciário - o denominado fundo de direito - e o direito à revisão de benefício já concedido. No primeiro caso, justamente porque se cuida do direito fundamental à previdência social, pode ser exercido a qualquer tempo, não estando sujeito a prazo de decadência o requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário. Também não decai o direito à revisão do ato que negou o direito ao benefício, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas. No segundo caso, assentou o STF que o prazo decadencial atinge a pretensão de rever o benefício previdenciário, isto é, de discutir a graduação econômica do benefício já concedido, incidente sobre o aspecto patrimonial das prestações. A instituição de um limite temporal máximo para revisão é compatível com a Constituição, pois a preservação do equilíbrio atuarial da previdência está em consonância com os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, visando à estabilização das relações jurídicas estabelecidas entre o INSS e os beneficiários, cujos aspectos econômicos atingem a previsibilidade do sistema como um todo.

A pretensão de revisar a renda mensal inicial, com base no direito adquirido a benefício mais vantajoso, considerando as diversas datas em que foram preenchidos os requisitos mínimos para a sua concessão, não está a salvo da decadência. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese sobre o Tema nº 334, manifestou expressamente a possibilidade de sujeição do direito adquirido à revisão do benefício ao prazo decadencial:

Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. (RE 630501, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, repercussão geral - mérito DJe-166 divulg. 23-08-2013 public. 26-08-2013 ement. vol-02700-01 pp-00057)

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou o mérito dos recursos representativos de controvérsia que são objeto do Tema nº 966, para reconhecer a incidência do prazo decadencial aos pedidos fundados no direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. Eis a ementa do acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EQUIPARAÇÃO AO ATO DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 CAPUT DA LEI 8.213/1991. TEMA 966. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se o prazo decadencial do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 é aplicável aos casos de requerimento de um benefício previdenciário mais vantajoso, cujo direito fora adquirido em data anterior à implementação do benefício previdenciário ora em manutenção. 2. Em razão da natureza do direito tutelado ser potestativo, o prazo de dez anos para se revisar o ato de concessão é decadencial. 3. No âmbito da previdência social, é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior o revogue, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis ao segurado. 4. O direito ao beneficio mais vantajoso, incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador segurado, deve ser exercido por seu titular nos dez anos previstos no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991. Decorrido o decênio legal, acarretará a caducidade do próprio direito. O direito pode ser exercido nas melhores condições em que foi adquirido, no prazo previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991. 5. O reconhecimento do direito adquirido ao benefício mais vantajoso equipara-se ao ato revisional e, por isso, está submetido ao regramento legal. Importante resguardar, além da segurança jurídica das relações firmadas com a previdência social, o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. 6. Tese delimitada em sede de representativo da controvérsia: sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. 7. Recurso especial do segurado conhecido e não provido. Observância dos artigos 1.036 a 1.041 do CPC/2015. (REsp 1631021/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 13/03/2019)

A questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão, Tema 975 do STJ, também foi julgada no sentido da incidência do artigo 103, firmando-se a seguinte tese:

Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário.

No caso sob exame, a autora requereu aposentadoria em 19/04/2006 (DER), sendo que o pagamento da primeira prestação ocorreu em 01/05/2016 (evento 1, INFBEN9). A presente ação foi ajuizada em 15/06/2018.

Desse modo, considerando que transcorreram menos de dez anos entre o pagamento da primeira prestação do benefício e o ajuizamento da presente ação (15/06/2018) , deve ser afastada a decadência do direito à revisão pretendida.

Prescrição

Apelação do INSS

A sentença recorrida já reconheceu a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação. Logo não há interesse recursal do INSS para recorrer de capítulo da sentença que lhe foi favorável. O recurso do INSS não deve ser conhecido no ponto.

Apelação da parte autora

Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

Por sua vez, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, conforme o disposto no art. 219, §1º, do CPC/73 (art. 240, §1º, do CPC/2015).

Uma vez que a DER foi em 19/04/2006, e a ação foi ajuizada em 15/06/2018, estão prescritas as parcelas anteriores a 15/06/2013.

O simples ajuizamento de ações anteriores não tem o efeito de interromper (ou suspender) a prescrição. Tratando a presente ação de questões não discutidas nos processo anteriores, não há interrupção ou suspensão da prescrição, razão pela qual consideram-se prescritas eventuais parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da presente demanda judicial.

Nesse sentido, indica-se a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS NA DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RETROAÇÃO DA DIB DO BENEFÍCIO À PRIMEIRA DER. 1. O prazo prescricional previsto no parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91 atinge as diferenças nas parcelas vencidas anteriores aos últimos cinco anos retroativos do ajuizamento da ação. 2. A prescrição não é interrompida ou suspensa em relação a questões que não foram requeridas no processo em que ocorreu a interrupção ou suspensão. 3. Atendidos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, mediante o cômputo do tempo reconhecido judicialmente, acrescido do tempo admitido administrativamente pelo INSS. (TRF4, APELREEX 5000772-57.2010.4.04.7119, SEXTA TURMA, Relator PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 22/05/2014)

Não há falar aqui em interrupção (ou suspensão) do lustro prescricional, uma vez que deve ser observada a causalidade específica, ou seja, a prescrição somente será interrompida quanto à matéria anteriormente judicializada - isto é, em relação à qual não houve inércia - e não em relação a toda e qualquer matéria judicializável desde a DER. Em outras palavras, no exame da prescrição deve ser verificado se em relação à matéria do atual pedido especificamente deduzido em juízo houve prévia tentativa de discussão judicial, sendo que, se quanto a ele nada houve, então não se pode cogitar de interrupção do prazo pela anterior propositura de demanda em juízo.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Permanência na atividade especial após a aposentadoria

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, aduz que 'aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei'. Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que 'o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno'.

No julgamento do RE nº 791.961/RS (Tema 709), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento de aposentadoria especial quando prossegue ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que diferente da que motivou o requerimento de aposentação em menor tempo. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário em 05/06/2020, fixando-se a seguinte tese representativa da controvérsia:

i) 'É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não'.

ii) 'Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão'.

Assim, o segurado que retornar voluntariamente ao desempenho de atividade nociva está sujeito ao cancelamento da aposentadoria especial. Todavia, como se observa, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial. Logo, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e continuar a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento (DER), inclusive para efeitos de pagamento retroativo.

Cômputo do período em gozo de auxílio-doença como tempo especial

Discute-se sobre a possibilidade do cômputo do tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo de serviço especial.

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial n° REsp 1.759.098/RS, submetido à sistemática de recursos repetitivos, fixando a seguinte tese (Tema nº 998):

O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

Eis a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário.

2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.

3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.

4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.

5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico.

6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício.

7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.

8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

9. Impõe-se reconhecer que o segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019)

Logo, não há óbice para o cômputo de tempo de atividade especial de períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença.

Assim, deve ser computado o período de 03/08/2001 a 15/03/2003, como de atividade especial, comportando reforma a sentença nesse ponto.

Efeitos financeiros da condenação

A regra geral para a data de início dos benefícios de aposentadoria por idade, tempo de serviço/contribuição e especial é a data da entrada do requerimento (DER), segundo dispõe o art. 49, inciso II, combinado com o art. 54 da Lei nº 8.213/1991.

A formulação de pedido administrativo de revisão de aposentadoria, por óbvio, não acarreta a concessão de novo benefício, nem exige a renúncia ao benefício anterior. Tampouco o surgimento do direito ao benefício decorre da comprovação cabal da sua existência, sendo irrelevante que as provas tenham sido apresentadas somente por ocasião do pedido de revisão. Ora, se o segurado já havia cumprido todos os requisitos exigidos pela legislação para a concessão do benefício, o direito já estava aperfeiçoado e incorporado ao seu patrimônio jurídico no momento do primeiro pedido administrativo. Aliás, a prova do direito ao benefício não consiste em condição para o seu exercício, tanto que a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício, consoante o art. 105 da Lei nº 8.213/1991.

A propósito, cite-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR PELO EMPREGADO. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. É assente no STJ o entendimento de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. Para o pagamento dos atrasados, impõe-se a observância da prescrição quinquenal. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 156.926/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/05/2012, DJe 14/06/2012)

Caso concreto

A seguir, discriminam-se os períodos de tempo de serviço comum (ou especial) controvertidos:

O INSS não tem interesse em recorrer do período anterior a 29/05/1998, pois não foi reconhecida a especialidade para esse intervalo. Assim, o recurso de apelação do INSS não deve ser conhecido no ponto.

Quanto ao mérito, o PPP emitido pela empresa empregadora faz prova da sujeição a agentes químicos no intervalo de 29/05/1998 a 19/04/2006. A utilização de EPI não é suficiente para neutralizar os efeitos nocivos, pois somente consta indicação da utilização de creme de proteção, não sendo sucifiente a proteção contra inalação das substância nociva.

A utilização de EPI (luvas e creme de proteção) para hidrocarbonetos não é suficiente para elidir os agentes nocivos químicos, uma vez que estes compostos também atingem o organismo humano pelas vias respiratórias.

Quanto ao uso de EPIs, "Tratando-se de exposição a hidrocarbonetos, o contato com esses agentes é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo, bem como problemas hepáticos, pulmonares e renais (nesse sentido: Apelação n° 0001699-27.2008.404.7104/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, DE 26/09/2011, unânime), razão pela qual o uso de EPI, no caso, não descaracteriza a especialidade do labor." (TRF4, AC 5013873-76.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 22/05/2020). No caso, não há a indicação de nenhum EPI que impossibilite a inalação dos hidrocarbonetos pelas vias respiratórias.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. 2. A aferição do nível de ruído foi realizada através de exame técnico no local da prestação do trabalhado do obreiro, por profissional habilitado na área de engenharia e segurança do trabalho, analisadas as condições ambientais e utilizada na medição equipamento apropriado, considerados o tempo de exposição ao agente agressivo e os equipamentos de proteção fornecidos pelo empregador. Utilizada a metodologia indicada pela NR nº 15 do MTE, tendo em conta o ruído contínuo, mantido em escala de dB, operando-se o equipamento no circuito de compensação A. Observados os critérios da legislação previdenciária, não prospera o recurso. 3. A manipulação de óleos e graxas, desde que devidamente comprovada, autoriza o enquadramento da atividade como insalubre. É possível, mesmo após o advento do Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Precedentes. 4. O STF assentou que a nocividade do labor é neutralizada pelo uso eficaz de EPIs/EPCs. Porém, o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. 5. A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. (TRF4, AC 5009918-55.2019.4.04.7201, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/06/2020)

Em conclusão deve ser negado provimento à apelação do INSS.

Conclusão: ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

Em relação ao(s) período(s) de 29/05/1998 a 02/08/2001 e de 16/03/2003 a 19/04/2006, a parte autora esteve exposta a agentes nocivos que independem de análise quantitativa. A sentença reconheceu a especialidade do(s) período(s), não havendo reparos a serem feitos neste ponto.

Concessão de aposentadoria especial

Para fazer jus à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada. Cumpre observar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é possível a conversão de tempo comum em especial, de modo que, para a concessão de aposentadoria especial, a atividade deve ser exercida, durante todo o período (15, 20 ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso dos autos, a contagem de tempos de atividade especial segue a tabela abaixo:

* período em gozo de benefício por incapacidade

Diante de tais considerações, verifica-se, portanto, que o autor trabalhou em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física por mais de 25 anos, cumprindo, ainda, a carência, de modo que faz jus à concessão de aposentadoria especial.

Importa referir, outrossim, que a renda mensal inicial do benefício deve ser calculada sem a incidência do fator previdenciário, ex vi do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Correção monetária e juros

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Majoração de honorários

Não se justifica, no caso, a fixação de honorários advocatícios correspondentes à fase recursal, conforme prevê o art. 85, § 11, do CPC, pois a parte vencida obteve êxito parcial em seu recurso. Com efeito, a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária. Afinal, feriria a razoabilidade e o próprio sentido da norma citada penalizar a parte por recorrer quando o pleito recursal é parcialmente acolhido. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou este TRF (Apelação/ Remessa Necessária nº 5018002-61.2017.404.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por unanimidade, juntado aos autos em 04/05/2018).

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado, observado o Tema 709 do STF.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de conhecer em parte da apelação do INSS e na parte conhecida dar-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a impossibilidade de o segurado permanecer no exercício de atividade especial ou retornar a este exercício a partir da implantação e durante a manutenção de aposentadoria especial (Tema 709 do STF) e, dar parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer como de atividade especial o período em que recebeu auxílio-doença e condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício e fixar os índices de correção monetária aplicáveis.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002388703v14 e do código CRC a1331744.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/4/2021, às 13:22:6

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2021 04:16:57.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012756-90.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: BENO LUIZ SCHUSTER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. CÔMPUTO DE PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO TEMPO ESPECIAL. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO DO BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL.

1. É de dez anos o prazo de decadência para a revisão de benefício previdenciário (art. 103 da Lei n° 8.213/91).

2. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

3. O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em fruição de auxílio-doença, acidentário ou previdenciário, tem direito ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial (Tema 998 do Superior Tribunal de Justiça).

4. Preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, desde então retroagem os efeitos da condenação em favor do segurado, ainda que a comprovação do direito tenha acontecido em momento distinto.

5. Para ter direito à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada.

6. O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou o mérito do RE 791.961, no regime de repercussão geral (Tema 709), em que assentou a seguinte tese: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e na parte conhecida dar-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a impossibilidade de o segurado permanecer no exercício de atividade especial ou retornar a este exercício a partir da implantação e durante a manutenção de aposentadoria especial (Tema 709 do STF) e dar parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer como de atividade especial o período em que recebeu auxílio-doença e condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício e fixar os índices de correção monetária aplicáveis, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002388704v3 e do código CRC 6530b8c4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/4/2021, às 13:41:37

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2021 04:16:57.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/04/2021 A 20/04/2021

Apelação Cível Nº 5012756-90.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: Flávia Paz Oliveira por BENO LUIZ SCHUSTER

APELANTE: BENO LUIZ SCHUSTER (AUTOR)

ADVOGADO: LUANA ELTZ (OAB RS091378)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2021 04:16:57.