PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE REALIZADA EM AMBIENTE HOSPITALAR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CÔMPUTO DE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071477-30.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JANDIRA VANDSCHER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Jandira Vandscher interpuseram recursos de apelação contra sentença proferida em 25/04/2019, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de trabalho especial e converter para comum pelo fator 1,2 os períodos de 03/12/1990 a 18/11/2003 e 20/06/2013 a 31/03/2019;
b) pagar à autora (i) a aposentadoria especial, a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER reafirmada em 01/04/2019, ou (ii) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, NB 173.882.301-3, desde a DER em 14/12/2015.
É vedado o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a substituição pela aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, pois isso implicaria em desaposentação, que não foi discutida no processo, não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Caberá ao(à) autor(a) escolher um dos benefícios deferidos.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.
Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se e intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$998.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.

O INSS, em suas razões, alegou que, embora a autora desempenhasse suas atividades no ambiente hospitalar, não trabalhava em contato com pacientes, por não se tratar de profissional da saúde (sobretudo no intervalo entre 19/08/2011 a 20/12/2011). Defendeu que, para o reconhecimento da especialidade de período em razão de exposição a agentes biológicos, exige-se que a exposição seja de forma habitual e permanente. Alegou que o período em que a autora esteve em gozo de benefício por incapacidade não pode ser computado como tempo de serviço especial, à luz do art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99 e do art. 63 do Decreto nº 2.172/97. Ressaltou que, se a empresa exigia a utilização de EPI de forma obrigatória e regular, mantendo, em consequência, os níveis de tolerância no ambiente de trabalho, não se caracteriza a especialidade.

Em sua apelação, a parte autora pretende a reforma da sentença, na parte em que estabeleceu a exigência de afastamento de atividades nocivas, nos termos do art. 57, §8º da Lei 8.213, como condição para concessão de aposentadoria especial ou início dos efeitos financeiros. Requereu a majoração da verba honorária.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora.

VOTO

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Agentes Biológicos

A avaliação da nocividade dos agentes biológicos constantes no Anexo 14 da NR-15, é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente de trabalho desses agentes faz presumir a nocividade, independente de mensuração.

Ou seja, a caracterização da especialidade, nesses caso, não decorre do tempo de exposição aos agentes biológicos, nem da concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho.

Por sua vez, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano das suas funções, ele tem contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente.

Ambiente hospitalar

O argumento do INSS no sentido de que somente as atividades hospitalares que ocorram com isolamento de pacientes portadores de moléstias infecto-contagiosas ou contato com materiais contaminados por esses doentes não procede.

O artigo 236, §1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010, estabelece que a avaliação da nocividade do trabalho em contato com os agentes nocivos enumerados nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho e Emprego-MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente de trabalho desses agentes faz presumir a nocividade, independente de mensuração.

Uma vez que os agentes biológicos constam no Anexo 14 da NR-15, a atividade não relacionada diretamente com a enfermagem, mas que exija o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, é considerada nociva. A caracterização da especialidade, nesse caso, não decorre do tempo de exposição aos agentes biológicos, nem da concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho.

Por sua vez, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano das suas funções, ele tem contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente.

Mostra-se evidente que o contato com pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas é ínsito à funções desempenhadas habitualmente dentro de hospitais, podendo ocorrer a contaminação por via respiratória ou cutânea. Não é factível que a atuação em dependências do hospital com pacientes doentes fosse realizada de forma eventual ou intermitente, pois a atividade desempenhada, inclusive em quartos destinados ao isolamento de portadores de moléstias infectocontagiosas, integram o cotidiano do trabalho do autor.

No caso de profissões desenvolvidas em ambientes hospitalares, em contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e com o manuseio de materiais contaminados, os equipamentos de proteção individual utilizados não neutralizam por completo a exposição aos agentes nocivos, diante do risco de acidentes em locais contaminados por diversidade de bactérias e vírus, cuja infestação pode se dar por via digestiva, respiratória ou por contato através da pele. Nessa esteira, já decidiu esta Corte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. LIMPEZA HOSPITALAR. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. HONORÁRIOS. 1. Estão prescritas eventuais diferenças nas parcelas vencidas antes dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2. O desempenho de atividades profissionais no interior de um Hospital, na condição de serviços gerais de limpeza, enseja o enquadramento nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas), devendo ser utilizado o fator de conversão 1,20. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. (TRF4 5042106-26.2013.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 25/04/2017)

Permanência na atividade especial após a aposentadoria

No julgamento do RE nº 791.961-RS, que deu origem ao Tema 709, o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei nº 8.213 que, com a redação dada pela Lei nº 9.732, assim dispõe:

Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Foi decidido, assim, que o segurado não tem direito a prosseguir recebendo seus proventos de aposentadoria especial, se permanece ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que distinta da que lhe deu causa a obtê-la sob essa espécie.

A deliberação do Tribunal Pleno do STF aconteceu na sessão virtual de 5 de junho de 2020 e teve a seguinte ementa:

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020)

Mais adiante, na sessão virtual que ocorreu entre 12 e 23 de fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os embargos de declaração, para assentar os seguintes pontos:

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Com a conclusão do julgamento dos embargos de declaração, é possível estabelecer as seguintes consequências:

a) A data de início da aposentadoria especial, em regra, é a data de entrada do requerimento administrativo, inclusive para a contagem retroativa dos efeitos financeiros, ainda que o segurado não tenha se afastado da atividade especial nesse momento;

b) O retorno ao trabalho em atividade nociva faz interromper para o segurado apenas a manutenção do benefício, ou seja, o pagamento dos respectivos proventos mensais, mas não ocasiona a cessação da aposentadoria em si, que permanecerá suspensa enquanto não houver o afastamento da atividade especial;

c) Estão garantidos todos os direitos dos segurados que obtiveram decisão judicial transitada em julgado, em razão da modulação temporal dos efeitos do julgado. A contrario sensu, se conclui que a tese firmada no Tema nº 709 deve ser observada nos processos em que o recebimento da renda mensal do benefício decorre de decisão proferida em antecipação de tutela, pois não há ameaça à segurança jurídica nesses casos, uma vez que o reconhecimento da possibilidade de continuar exercendo a atividade, mesmo já percebendo benefício previdenciário, deve-se a decisão de caráter precário, passível de revogação a qualquer tempo.

d) Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo segurado em razão de pedidos judicialmente acolhidos, ou, ainda, no âmbito da administração previdenciária, até a proclamação do resultado do julgamento dos referidos embargos de declaração.

Assim, o segurado que retornar voluntariamente ao desempenho de atividade nociva está sujeito à cessação do pagamento dos proventos. Todavia, como se observa, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial. Logo, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e continuar a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento (DER), inclusive para efeitos de pagamento retroativo.

Cômputo do período em gozo de auxílio-doença como tempo especial

Discute-se sobre a possibilidade do cômputo do tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo de serviço especial.

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial n° REsp 1.759.098/RS, submetido à sistemática de recursos repetitivos, fixando a seguinte tese (Tema nº 998):

O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

Eis a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário.

2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.

3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.

4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.

5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico.

6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei 8.212, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício.

7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.

8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

9. Impõe-se reconhecer que o segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019)

Logo, não há óbice para o cômputo de tempo de atividade especial de períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença.

Caso concreto

Períodos de 03/12/1990 a 18/11/2003 e 20/06/2013 a 14/12/2015 - Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.

Provas: PPP (Ev. 13, PROCDAM3, págs. 5 a 8, Ev. 1, PPP9), PPRA (Ev. 22, OUT2/7).

De acordo com o PPP, a demandante trabalhou como auxiliar de limpeza e auxiliar geral, respectivamente, sendo exposta a agentes biológicos (microorganismos e parasitas) e, em alguns lapsos, a hipoclorito de sódio, à umidade e a ruído abaixo do limite de tolerância. A sentença reconheceu a especialidade diante dos agentes biológicos.

Destaca-se que, conforme o formulário e o PPRA, a autora trabalhava em ambiente hospitalar, sendo que de 03/12/1990 a 18/11/2003 efetuava a higienização das dependências hospitalares (área administrativa, postos de enfermagem, internação, etc), inclusive sanitários coletivos, e, de 20/06/2013 a 14/12/2015, no setor de Processamento de Roupas, coletava roupas sujas nos expurgos da área de internação, em contato com roupas sujas de sangue e secreções, separava cortinas dos quartos para envio à lavanderia, separava roupas para armazenamento e entrega, adentrando em diversos setores de internação de pacientes, entre outras atividades.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho editou-se, acerca do tema, o enunciado de súmula n° 448, cuja redação do inciso II decorreu da conversão da Orientação Jurisprudencial n° 4 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 23.05.2014. Veja-se:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. - grifamos.

Nesse contexto, verifica-se o contato habitual e permanente com os materiais contaminados. Ressalte-se que o uso de EPI não elide a nocividade do agente biológico. Portanto, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.

Correção monetária e juros

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Considerando, entretanto, o que foi decidido nos EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.727.069, entre outros, na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.

Honorários advocatícios

Assim constou em sentença:

Assim, se concedida a aposentadoria especial, quanto aos honorários advocatícios, não houve condenação pecuniária atual e não é possível mensurar o proveito econômico obtido, além disso, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação dessa verba, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo da faixa de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015 correspondente ao valor da causa atualizado pelo IPCA-E, considerando, ainda, o tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, tudo conforme os §§ 2°; 3°; 4°, II e III; 6° e 14 do mesmo artigo. Os honorários serão acrescidos dos juros moratórios desde a intimação para o cumprimento da sentença, quando constituída a mora, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, com a redação da Lei nº 11.960/2009; STF, RE 579431, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, public. 30/06/2017, Repercussão Geral Tema 96; RE 870947, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017, Repercussão Geral Tema 810; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1563325/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017; REsp 1131492/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015; AgRg no REsp 1420306/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, DJe 17/12/2014). Os honorários devidos pela parte autora são de titularidade dos advogados públicos (§ 19), mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°).

Se concedida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data e aplicáveis os mesmos critérios de atualização monetária e juros desde então.

Por sua vez, a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida acima, também nesta data. Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários serão considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, os mesmos estabelecidos nesta sentença, os quais continuarão incidindo até o efetivo pagamento. A exigibilidade dessa verba, contudo, fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°).

Nesse contexto, desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença devida pelo INSS, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC, sem prejuízo daqueles fixados na sentença em seu favor.

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, dentro do prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado, observado o Tema 709 do STF.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora quanto à majoração da verba honorária, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a implantação imediata do benefício.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003048281v17 e do código CRC 1d666844.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/3/2022, às 0:0:18

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5071477-30.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JANDIRA VANDSCHER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE REALIZADA EM AMBIENTE HOSPITALAR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CÔMPUTO DE PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO TEMPO ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

2. É considerada especial a atividade exercida em ambiente hospitalar, desde que as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador, mesmo que não se relacionem diretamente com a enfermagem, exponham-no a efetivo e constante risco de contágio por agentes nocivos biológicos em período razoável da jornada diária de trabalho.

3. O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em fruição de auxílio-doença, acidentário ou previdenciário, tem direito ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial (Tema 998 do Superior Tribunal de Justiça).

4. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o mérito do RE 791.961 e os embargos de declaração respectivos, assentou a seguinte tese: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão' (Tema 709).

5. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias, observado o Tema 709 do Supremo Tribunal Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora quanto à majoração da verba honorária, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003048282v8 e do código CRC f78b47b1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/3/2022, às 0:0:18

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:41.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022

Apelação Cível Nº 5071477-30.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: JANDIRA VANDSCHER (AUTOR)

ADVOGADO: TEREZINHA PEREIRA SCHARDOSIM GARCIA (OAB RS060163)

ADVOGADO: TEREZINHA PEREIRA SCHARDOSIM GARCIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:41.