APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003336-67.2014.4.04.7216/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | ANTÔNIO ROMÁRIO GONÇALVES |
ADVOGADO | : | VILMAR SUTIL DA ROSA |
: | IARA DOS SANTOS DO NASCIMENTO | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO DO PEDIDO REALIZADO SOMENTE EM GRAU DE APELO. VIABILIDADE. LEI Nº 1.060/50. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. OBTENÇÃO FRAUDULENTA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INFORMAÇÃO INVERÍDICA DE EMPREGO E TRABALHO. FRAUDE E MÁ-FÉ EVIDENCIADAS. COBRANÇA PELO INSS DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO. POSSIBILIDADE. ART. 115 DA LEI 8.213/91. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECIPROCAMENTE DEVIDOS. ENCONTRO DE CONTAS. SOLUÇÃO NA FASE DA EXECUÇÃO.
1. O pedido de assistência gratuita pode ser feito em qualquer fase do processo, sendo suficiente para a sua obtenção a simples afirmação do estado de pobreza. 2. No caso em tela, tanto na contestação como nos embargos de declaração opostos em face da sentença não houve pedido expresso (petição própria) pelo patrono da parte, conforme a previsão do art. 6º da Lei nº 1.060/50, mas tão somente juntada da declaração de hipossuficiência. O pleito de tal benefício, consoante se verifica, foi realizado tão somente por ocasião da propositura do presente apelo. 3. De acordo com a jurisprudência pátria, embora a gratuidade da justiça possa ser requerida a qualquer tempo, não opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores à data do pedido, não afastando a sucumbência sofrida pela parte na condenação de 1º grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mérito da sua apelação, quando do julgamento desta. Hipótese inocorrente nos autos. 4. Pedido de AJG deferido com efeitos futuros e posteriores à data da propositura da apelação. 5. A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica (no caso, apresentação de dados inverídicos para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço), aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido. 6. Dos elementos probantes do feito, constata-se que não se trata de erro administrativo do INSS. Ao contrário, o segurado, evidentemente, agiu maliciosamente no sentido de obter - com fraude e mediante engano - aposentadoria especial por tempo de contribuição da Autarquia Previdenciária. 7. A propósito, a prova dos autos, dá conta do dano/prejuízo causado à Autarquia, uma vez que a fraude - consistente na inclusão na contagem de extenso tempo de serviço dos períodos de laboro não confirmados pelas empresas que supostamente o apelante teria vínculo de emprego -, foi preponderante para concessão do benefício de aposentadoria. 8. Comprovou-se, no caso, nítido enriquecimento sem causa à custa do combalido sistema previdenciário pátrio. 8. Evidenciada a má-fé do segurado, à luz do art. 115 da Lei 8.213/91, o INSS pode proceder à cobrança dos valores pagos indevidamente a título de aposentadoria por tempo de serviço. 9. Eventual compensação dos valores devidos ao INSS e desta Autarquia para o apelante por força do eventual restabelecimento parcial do benefício NB 128.845.161-7, o encontro de contas necessitará de dilação probatória, situação processual que poderá ser solvida - mediante acordo entre as partes - na fase de cumprimento de sentença/execução desta ação ou daquela que transitou em julgado no Juizado Especial Federal. 10. Apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deferir o benefício da gratuidade da justiça com efeitos ex nunc e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Porto Alegre/RS, 29 de março de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8863715v5 e, se solicitado, do código CRC 849D99D8. | |
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| Data e Hora: | 30/03/2017 09:26 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003336-67.2014.4.04.7216/SC
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | ANTÔNIO ROMÁRIO GONÇALVES |
ADVOGADO | : | VILMAR SUTIL DA ROSA |
: | IARA DOS SANTOS DO NASCIMENTO | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Antônio Romário Gonçalves em face de sentença (evento 25 - SENT1 do eProc originário) que, afastando a prescrição, julgou parcialmente procedente o pedido do INSS para restituição por parte do segurado de valores pagos indevidamente a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 42/128.845.161-7 com DIB de 31-08-2003).
Ainda no primeiro grau, Antônio opôs embargos de declaração contra aludido ato judicial (evento 24 do eProc originário), os quais restaram desacolhidos (evento 28 - SENT1).
Nas razões (evento 34 - APELAÇÃO1 dos autos eletrônicos) a defesa de Antônio sustenta, inicialmente, que apesar de não ter sido expressamente requerido na contestação, o benefício da gratuidade da justiça foi laconicamente indeferido pelo magistrado singular ao entendimento de não bastar mera afirmação de hipossuficiência econômica. Pede assim, a reforma da sentença no ponto, concedendo-se a AJG, conforme a declaração do evento 10, afastando, ao final a condenação em honorários advocatícios e custas processuais. No que tange à questão de fundo, argumenta que não há prova de má-fé de Antônio na percepção do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, já que preenchia todos os requisitos legais para tanto. Anota que conforme anotado em sua CTPS e Caderneta de Matrícula de Pescador que sempre desempenhou atividades em condições especiais de marítimo embarcado, o que demonstra a sua boa fé no recebimento da aposentadoria. Refere que em sendo reconhecida a boa fé, não há falar em restituição de valores, pois estes possuem caráter alimentar. Diz ser ilegítima a cobrança perpetrada pelo INSS. Na eventualidade de condenação para devolver os valores ao INSS, alude que deve ser procedido novo cálculo, porquanto posteriormente à data de 31-08-2003, continuou laborando e é caso de ser reafirmada a DER, notadamente, porque o tempo de contribuição está sendo discutido no processo nº 500050262.2012.404.7216 em que haverá o restabelecimento do NB 128.845.161-7. Consigna que para comprovação do real período em que houve percebimento indevido, é imprescindível que se aguarde a decisão final do aludido processo.
O INSS apresentou contrarrazões (evento 37).
O feito eletrônico alçou a esta Corte, ocasião que autuado e distribuído. Com vista à Procuradoria Regional da República, sobreveio parecer pelo desprovimento do recurso (evento 8 - PARECER1). É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Inicialmente, sinalizo não ser caso de reformar a sentença no tocante ao benefício de gratuidade da justiça. Explico.
Dispõe o art. 4º da Lei 1.060/50 que, para obtenção do benefício da gratuidade, é suficiente a simples afirmação do estado de pobreza, que poderá ser elidida por prova em contrário. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. ÔNUS DA PARTE ADVERSA. 1. Para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita é suficiente a simples afirmação do interessado de que não está em condições de pagar as custas do processo e, se for o caso, os honorários de advogado, sem prejuízo de sua manutenção ou de sua família. 2. A declaração prestada na forma da lei firma em favor do requerente a presunção juris tantum de pobreza, cabendo à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento do estado de miserabilidade. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no MS 15.282/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Também está consagrado na jurisprudência que a concessão do benefício da gratuidade judiciária, vale dizer, pode ser requerida a qualquer tempo, in verbis:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE POBREZA. EXIGÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O pedido de assistência gratuita pode ser feito em qualquer fase do processo, sendo suficiente para a sua obtenção a simples afirmação do estado de pobreza. 2. Por se tratar de presunção juris tantum, pode o Magistrado, em caso de dúvida acerca da veracidade da declaração de pobreza do requerente, ordenar-lhe a comprovação do estado de miserabilidade a fim de subsidiar o deferimento da assistência judiciária gratuita. Precedente do STJ. 3. Agravo improvido. (AgRg no Ag 1138386/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 03/11/2009)
No caso em tela, cabe registrar que tanto na contestação como nos embargos de declaração opostos em face da sentença (ev. 24 do processo originário) não houve pedido expresso (petição própria) pelo patrono da parte, conforme a previsão do art. 6º da Lei nº 1.060/50, mas tão somente juntada da declaração de hipossuficiência firmada por Antônio. O pleito de tal benefício, consoante se verifica, foi realizado tão somente por ocasião da propositura do presente apelo.
Ocorre que também a jurisprudência pátria é firme no sentido de que embora a gratuidade da justiça possa ser requerida a qualquer tempo, uma vez concedida, não tem efeito retroativo, de modo que só se aplica aos atos posteriores ao pedido de AJG deferido.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. PESSOA JURÍDICA. GRATUIDADE PEDIDA COM A APELAÇÃO. DESERÇÃO DECRETADA PELO MAGISTRADO SINGULAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REFORMA PELO TRIBUNAL ESTADUAL, COM EFEITOS EX TUNC AMPLO. PROVA. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. LIMITAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DE MODO A EXCLUIR CONDENAÇÃO PRETÉRITA. LEI N. 1.060/50, ART. 2º CPC, ART. 511. I. Segundo a orientação jurisprudencial do STJ, a pessoa jurídica, em tese, pode fruir da assistência judiciária, sendo impossível, em sede especial, reverem-se os fatos que levaram o Tribunal estadual à concessão do aludido benefício, ante o óbice da Súmula n. 7. II. Todavia, a gratuidade não opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores à data do pedido, não afastando a sucumbência sofrida pela parte em condenação de 1º grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mérito da sua apelação, quando do julgamento desta. III. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 556081/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2004, DJ 28/03/2005 p. 264)
PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CPC/2015. UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. REGULAMENTAÇÃO. GRATIFICAÇÃO POR QUALIFICAÇÃO - GQ. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. 1. (...) 6. A apelante não demonstrou a alegada hipossuficiência. Recebeu em dezembro/2014 o valor bruto de R$ 8.935,87, e líquido de R$ 6.820,25, acima de três salários mínimos vigentes, R$ 2.640,00, e do teto de isenção do Imposto de Renda, R$ 1.903,98, e não comprovou, mesmo na 1 esfera recursal, a hipossuficiência, podendo arcar com as despesas inerentes ao processo. 7. Fosse pouco, a concessão da gratuidade de justiça nesta oportunidade não teria efeitos retroativos, nem eficácia para afastar a condenação em honorários advocatícios, pois o benefício deferido em segundo grau opera apenas efeitos ex nunc. 9. Visto a data da sentença, 3/5/2016, aplica-se a norma do art. 85, §11º, do CPC/2015, para majorar, inclusive de ofício, os honorários, de 10% para 12% do valor atualizado da causa, em desfavor da sucumbente. 9. Apelação desprovida. (TRF2, 6ª Turma, AC nº 01089395120134025101, Relatora Des. Federal Nizete Lobato Carmo, DJE de 11-01-2017).
PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. A legislação processual, ao determinar ao julgador que decida por equidade, não autoriza sejam os honorários sucumbenciais fixados em valor irrisório. Considerando o tempo de duração do processo, a complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelo patrono da apelante, a verba honorária deve ser fixada em R$1.000,00 (mil reais), corrigido. Quanto ao pleito formulado pela instituição de ensino em sede de contrarrazões, cumpre registrar que, conquanto possa ser postulada e deferida em qualquer fase processual e grau de jurisdição, a concessão da gratuidade de justiça não tem efeitos retroativos, eximindo a parte dos encargos processuais somente a partir da data da concessão do benefício, resguardados os encargos já impostos (Lei n.1.060, arts. 4º, 6º e 12). É ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente da finalidade lucrativa ou não da entidade requerente. Precedentes. Apelação provida. (TRF3, 4ª Turma, APELREEX nº 00250794320104036100, Rel. Juiz Federal Marcelo Guerra, publicado no E-DJF3 de 02-12-2016)
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. SENTENÇA TRÂNSITO EM JULGADO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL: APELAÇÃO. PRECEDENTES. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. ART. 475-J, PARÁGRAFO 5º, DO CPC. EFEITOS NÃO RETROATIVOS DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUÍTA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo SEPRO - SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS contra decisão da lavra do MM Juiz Federal da 3ª Vara Federal de Pernambuco que indeferiu pedido de execução da verba sucumbencial fixada na sentença exequenda, ao argumento de que a matéria estava preclusa. 2. A jurisprudência do c. STJ consagra o entendimento de que a decisão que indefere o requerimento de cumprimento da sentença tem natureza sentencial, devendo ser impugnada, portanto, por meio de apelação. 3. No que concerne à execução dos honorários advocatícios de sucumbência em favor da empresa pública recorrente, não há motivos para afastá-la, pois, embora tenha sido deferido o pedido de justiça gratuita, tal benefício somente fora pleiteado e concedido quando já transitado em julgado a sentença que condenou o executado no pagamento da verba sucumbencial, de sorte que se mostra escorreita a execução imposta no título exequendo, dado os efeitos ex nunc do benefício, não podendo retroagir para alcançar atos processuais anteriormente convalidados, mesmo que possível a concessão da gratuidade da justiça em qualquer fase do processo. 4. Precedente do c. STJ: 1.[...]. 2. Os efeitos do benefício da justiça gratuita devem ser ex nunc, vale dizer, não podem retroagir para alcançar atos processuais anteriormente convalidados, mormente se o pedido da concessão do benefício tiver o propósito de impedir a execução dos honorários advocatícios que foram anteriormente fixados no processo de conhecimento, no qual a parte litigou sem o benefício da Justiça Gratuita. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp: 839168 PA 2006/0082767-5, Quinta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, pub. DJ 30/10/2006 p. 406) Apelação provida. (TRF5, 1ª Turma, AC nº 2009.803.00004777-9, Rel. Des. Federal José Maria Lucena, DJE de 20-02-2015).
Na mesma direção, julgado deste Tribunal
PROCESSUAL CIVIL. AJG. REQUISITOS. RETROATIVIDADE. SUSPENSÃO JULGAMENTO. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser concedido em qualquer fase do processo, em todas as instâncias, até o trânsito em julgado da decisão. 2. Todavia, a concessão do benefício só produzirá efeitos quanto aos atos processuais relacionados ao momento do pedido, ou que lhe sejam posteriores, não sendo admitida, portanto, sua retroatividade. (...) (TRF4, apelação Cível Nº 5002258-07.2010.404.7110, 3ª TURMA, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/02/2011)
Portanto, a gratuidade não opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores à data do pedido, não afastando a sucumbência sofrida pela parte na condenação de 1º grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mérito da sua apelação, quando do julgamento desta.
Assim, desprovejo o recurso no ponto e, diante do pedido no recurso concedo o benefício da gratuidade judiciária ao apelante, cujos efeitos somente passam a valer para os atos posteriores à data da propositura da apelação.
Mérito
Restituição de valores pagos indevidamente.
É cediço que a Seguridade Social é um amplo sistema de proteção social inserido na Constituição Federal. Por esta razão, a proteção previdenciária oriunda de um sistema contributivo em que todos devem colaborar merece uma atenção destacada, de modo que os recursos financeiros sejam distribuídos com justiça e igualdade.
Assim, a Previdência Social pode buscar a devolução de valores percebidos indevidamente, em razão de três fundamentos jurídicos: a) poder/dever de auto-tutela da Administração Pública; b) supremacia do interesse público sobre o interesse privado e; c) vedação do enriquecimento sem causa do segurado.
A autorização legal para tal desiderato está estampada nos artigos 115 da Lei 8.213/91 e 154 do Decreto 3.048/99, in verbis:
Lei nº 8.213/91
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido; (...)
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
Decreto nº 3.048/99
Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:
I - contribuições devidas pelo segurado à previdência social;
II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser feita de uma só vez, atualizada nos moldes do art. 175, independentemente de outras penalidades legais.
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma. (...).
Logo, para a manutenção do equilíbrio financeiro do regime geral, tão caro à sociedade brasileira, o princípio da supremacia do interesse público deve ser invocado pela Autarquia Previdenciária para fazer retornar ao sistema da seguridade social valores que foram indevidamente pagos.
De outro lado, não se desconhece a remansosa jurisprudência pátria consolidada no sentido de que, havendo por parte da Autarquia má aplicação de norma jurídica, interpretação equivocada e erro da administração, não se autoriza, por si só, a devolução de valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, já que, em tese, foram recebidos de boa-fé pelos segurados. Afora isso, tais valores são considerados de natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis.
Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - Por força do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, e, sobretudo, em razão da diretriz da boa-fé objetiva do segurado, não cabe a devolução de valores recebidos, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro da Administração. III - Recurso Especial não provido. (REsp 1550569/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 2. É descabido ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1553521/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 02/02/2016)
No entanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.
Pois bem. A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido.
Consoante ensina Wladimir Novaes Martinez em sua obra Cobrança de benefícios indevidos, Ed. LTR, 2012, página 97:
A má-fé lembra a idéia de fraude, deliberada e consciente intenção de causa prejuízo a alguém. Não é correto o autor ter esse procedimento relevado porque julga, por diferentes motivos, fazer jus ao bem maior pretendido. (...) Quem age de má-fé causa dano material ao erário público. Essa ação será comissiva (a mais comum) ou omissiva.
Examinando os elementos probantes do feito, tenho que não se trata de erro administrativo do INSS. Ao contrário, o segurado, evidentemente, agiu maliciosamente no sentido de obter - mediante fraude e engano - aposentadoria por tempo de serviço da Autarquia previdenciária e recebeu ilegalmente o benefício (NB 42/128.845.161-7 desde a DIB de 31-08-2003 até 01 de outubro 2008, quando ocorreu o cancelamento do pagamento (conforme se vê do extrato de fl. 76 do processo administrativo (evento 1 - PROCADM3, pág. virtual 76 do e-Proc originário).
Os argumentos defensivos não são capazes de elidir os sólidos fundamentos de fato e de direito constantes da sentença (evento - SENT1 do processo eletrônico originário), que merece ser mantida em todos seus termos. Para evitar tautologia, reproduzo seus fundamentos que, inclusive, adoto como razões de decidir:
(...)
No caso dos autos, a parte ré obteve, na via administrativa, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº. 128.845.161-7 e DIB em 31/08/03.
Posteriormente, a autarquia previdenciária verificou, em regular processo administrativo, que a concessão do benefício ocorreu de forma irregular, sequer tendo havido a existência de processo físico. A partir de procedimento de reconstituição dos dados dos sistemas PRISMA/PLENUS, foi efetuada a contagem de tempo de serviço a partir dos dados existentes no CNIS, apurando-se apenas 11 anos, 09 meses e 21 na DER (evento 01, PROCADM3, fl. 58).
De acordo com a exordial o benefício foi concedido na APS de Tijucas/SC, pelo servidor João Roberto Porto (matrícula nº 0575567), o qual responde a processos administrativos e judiciais por praticar fraudes na concessão de benefícios nesta agência e cuja característica das irregularidades é a inexistência de processo físico concessório.
Segundo a autarquia, o tempo de serviço do réu foi alterado de forma fictícia a fim de completar as condições para o benefício, bem como os salários de contribuição foram alterados no período básico de cálculo com a finalidade de majoração da renda mensal.
Constatada a irregularidade, o INSS determinou a suspensão do benefício e exigiu a devolução dos valores recebidos no período, os quais totalizam a quantia de R$ 136.618,79 em 09/2008.
Nos autos do processo administrativo o réu foi notificado acerca do indício de irregularidade através do Ofício nº 50/2008, recebido em 26/09/08 (evento 01, PROCADM3, fls. 59-60), tendo apresentado defesa escrita protocolada em 06/10/08 (evento 01, PROCADM3, fls. 62-65). Em sua defesa o segurado alegou que contava com o tempo de serviço suficiente para a concessão do benefício, inclusive porque é marítimo embarcado, atividade que é considerada especial, cujo fato foi ignorado pela autarquia na contagem do tempo de serviço (evento 01, PROCADM3, fls. 62-65).
Contudo, analisando a prova dos autos, verifico que, no caso, a presunção de boa-fé restou elidida pela conduta da parte ré no recebimento do benefício.
Aliás, na ação penal nº 50117735320114047200 foi reconhecido que o réu agiu com dolo no recebimento da aposentadoria, pois estava consciente da irregularidade da concessão, pois sabia não possuir o tempo necessário para o benefício. Nesse sentido, relata a denúncia:
"(...) João Roberto Porto aposentou fraudulentamente, por tempo de contribuição, Antônio Romário Gonçalves. O benefício, que recebeu o número 42/128845161-7, foi concedido em 10/07/2002, tendo o indiciado recebido indevidamente o montante de R$ 120.396,59, referente ao período compreendido entre 31/08/2003 e 30/09/2008. O valor atualizado até 09/2008 era de R$ 136.618,79, conforme planilha de débito constante às fls. 81/82 do IPL. A renda mensal na data da suspensão do pagamento era de R$ 2.234,61.
A fraude consistiu na concessão do benefício virtualmente, de forma que João Roberto Porto o habilitou no sistema de informática da Previdência Social, majorando o tempo de contribuição do acusado, fazendo constar 36 anos, 2 meses e 17 dias. Além disso, João Roberto Porto fraudou o valor da renda mensal inicial do acusado, inserindo valores majorados de salários, com o fim de aumentar o valor do benefício (fls. 95/96).
Dessa forma, concedida a aposentadoria, Antônio Romário Gonçalves recebeu os valores dela decorrentes, consciente da irregularidade da concessão, uma vez que sabia que não possuía o tempo necessário para obtenção do benefício, mas dele se beneficiando, apropriando-se dos valores da aposentadoria mês a mês. A materialidade do delito está provada no processo de auditoria da Previdência Social n.º 37139.001423/2008-57, no qual constam informações de que o processo de concessão não existe e de que houve a majoração do tempo de contribuição e da renda mensal inicial."
E, a esse respeito, consta na sentença condenatória no tocante ao dolo do réu (evento 19, SENT3) - cujos fundamentos adoto, inclusive, como razões de decidir a presente demanda:
"Quanto à presença de dolo na conduta do acusado, deve ser apreciada, porque o tipo penal do estelionato o exige e porque a negativa acerca da ciência de que o benefício era fraudulento (ausência de dolo) é a tese usualmente apresentada pelas defesas. Para avaliar a presença do dolo do segurado, é necessário avaliar os elementos de prova existentes nos autos.
Neste contexto, é relevante o fato de o benefício não ter sido obtido pelas vias normais, ou seja, embora o réu tenha comparecido a uma agência do INSS, acabou sendo direcionado, após ser informado de que não possuía tempo suficiente, para uma pessoa de fora.
O INSS constatou em seus registros que Antônio contava com 11 anos de contribuição, faltando 23 anos para alcançar o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (págs. 13/21 do INQ3 do evento 1).
O réu, em 2009, após a suspensão do benefício em razão da fraude constatada na sua concessão, propôs a ação nº 2009.72.66.000803-6 no Juizado Especial Federal de Laguna.
Nessa ação foi reconhecido que o réu, em 30/10/2004, contava com 18 anos, 10 meses e 29 dias, contando com a conversão de tempo de serviço comum em especial em alguns dos períodos trabalhados (SENT177 do Evento 14). A 2ª Turma Recursal, em março de 2011, reconheceu o período entre 01/03/1953 e 18/11/1964 como trabalhado em regime de economia familiar e, com esse período somado, o direito do denunciado à aposentadoria (ACORD171 e 172 do Evento 14).
Somando-se tudo, o réu teve reconhecido na Justiça, até a DER (30/10/04) o tempo de serviço de 30 anos, 07 meses e 16 dias.
O benefício que se imputa ilegal foi concedido em 10/07/2002, quando o INSS afirma que estavam comprovados apenas 11 anos, 9 meses e 21 dias (págs. 13/21 do INQ3). No entanto, diante do fato novo consistente no reconhecimento judicial de tempo de serviço maior, este deve ser considerado. Ainda que se desconte o tempo transcorrido da época da concessão (10/07/2002) ao reconhecido na sentença (30/10/2004 - data da entrada do requerimento), restariam reconhecidos mais de 28 anos. O tempo de serviço inserido no processo virtual pelo servidor João Roberto Porto foi de 36 anos, 2 meses e 8 dias (págs. 7/15 do INQ2). Temos, então, uma diferença ainda grande, de aproximadamente oito anos, o que deve ser considerado ao apreciar o dolo nesta ação penal.
Deve ser considerado, ainda, o valor inicial da aposentadoria obtida pelo acusado referida na denúncia, que foi de pouco mais de R$ 1.600,00 (pág. 23 do INQ4 do evento 1).
Na competência de 09/2008, pela simulação de cálculo da renda feita pelo INSS, o benefício deveria ser de R$ 821,88 e não R$ 2.234,61, valor recebido pelo segurado (págs. 21/22 do INQ4 do evento 1). É facilmente visível que o montante auferido a título de benefício previdenciário se mostrava incompatível com os valores sobre os quais vinha recolhendo para a Previdência Social e isso deve ser contado na valoração da presença do dolo.
A concessão do benefício ocorreu com extrema celeridade e sem burocracia - sendo que é sabido que a concessão de aposentadoria é um processo burocrático, e demorado. Além disso, o réu já havia comparecido a uma agência do INSS em Itajaí para tentar se aposentar, mas não conseguiu, o que demonstra que tinha ciência sobre o procedimento para a obtenção do benefício previdenciário. Todos esses elementos são indícios de que o réu atuou com dolo.
Assim, o contexto probatório demonstra o dolo, seja pela diferença de tempo de serviço - e aqui considerou-se favoravelmente ao réu o tempo reconhecido posteriormente em sentença judicial -, seja pela grande diferença entre os valores recebidos e aqueles que o réu teria direito, se considerasse sua efetiva contribuição no período. Fica claro que optou o réu pelo meio mais fácil e mais proveitoso, tendo a consciência de que não era o meio legal para a obtenção do benefício, tanto que acabou por procurar alguém de fora do INSS, após ser informado que não teria direito ao benefício e que teria que pagar determinado valor, tudo feito sem as guias de comprovação de pagamento (ainda que feito fora do INSS, poderia ter sido exigido o comprovante de guias de pagamento). Também não houve qualquer recibo e o dinheiro foi entregue, também, fora da agência do INSS, para terceiro que não servidor do órgão previdenciário.
Concluo diante dos fatos apresentados, que o réu tinha pleno conhecimento de que obteve fraudulentamente benefício previdenciário que não fazia jus, devendo ser condenado." Grifei.
Portanto, como referido na sentença proferida no processo criminal, todo o contexto em que inserida a conduta do réu na percepção do benefício revela a sua intenção dolosa, já que sabia não possuir tempo de serviço suficiente para tanto, além da grande diferença (para maior) da renda recebida em comparação com os valores efetivamente contribuídos.
Por conseguinte, evidenciada está a má-fé por parte do requerido, impondo-se a restituição do montante que recebeu indevidamente, independente de tratar-se de verba de natureza alimentar, por força do art. 927 do CC/02 ou mesmo do art. 884 do mesmo diploma legal.
Percebe-se, portanto, inequívoca a má-fé do apelante, razão pela qual se justifica a imposição do dever de restituição dos valores recebidos indevidamente aos cofres da Previdência Social.
Nessa direção, cabe mencionar os seguintes arestos:
PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. A despeito da manifesta natureza alimentar da prestação, evidenciada a má-fé, impõe-se a condenação da requerida na devolução dos valores recebidos indevidamente. (TRF4 5006912-07.2014.404.7204, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 15/06/2016)
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. FRAUDE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO. Nos termos do art. 115 da Lei n° 8.213/91, o INSS é competente para proceder ao desconto dos valores pagos indevidamente ao segurado. Contudo, a jurisprudência do STJ e desta Corte já é consolidada no sentido de que, estando de boa-fé o segurado, as parcelas são irrepetíveis, porque alimentares. No entanto, caso comprovada a má-fé do segurado com provas que superam a dúvida razoável, é devido ao INSS proceder à cobrança dos valores pagos indevidamente. (AC 0004498-56.2007.404.7208-SC, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Sexta Turma, D.E. 22/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DESCONTO DOS VALORES. REGULARIDADE. I - (...) V - Entendendo-se pela caracterização da má-fé do requerente no recebimento dos valores, não há como se obstar a conduta da Administração de procurar reaver os valores pagos indevidamente. VI - Apelação improvida. Extinção do processo com resolução do mérito. (TRF5, AC 000066558.2012.405.8200, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Ivan Lira de Carvalho, publicado no DJE de 30-06-2016).
Restando comprovada a má-fé do segurado, os valores recebidos indevidamente a título de aposentadoria hão de ser devolvidos aos cofres previdenciários, na linha do entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
No tocante ao pedido de ser procedido novo cálculo do montante devido para devolução, em razão ter sido reconhecido a posteriori o período de labor rural (01-03-1953 a 18-11-1964) no processo nº 2009.72.66.000803-6 (forma eletrônica sob o nº 500050262.2012.404.7216) que tramitou na Turma Recursal, tenho que eventual compensação dos valores devidos ao INSS e desta Autarquia para o apelante por força do eventual restabelecimento parcial do benefício NB 128.845.161-7, o encontro de contas necessitará de dilação probatória, situação processual que poderá ser solvida - mediante acordo entre as partes - na fase de cumprimento de sentença/execução desta ação ou daquela que transitou em julgado no Juizado Especial Federal.
Destarte, diante da robusta comprovação da má-fé do segurado, deve ser mantida a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.
Ante o exposto, voto por deferir o benefício da gratuidade da justiça com efeitos ex nunc e negar provimento à apelação, consoante a fundamentação supra.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003336-67.2014.4.04.7216/SC
ORIGEM: SC 50033366720144047216
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | ANTÔNIO ROMÁRIO GONÇALVES |
ADVOGADO | : | VILMAR SUTIL DA ROSA |
: | IARA DOS SANTOS DO NASCIMENTO | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 1069, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DEFERIR O BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA COM EFEITOS EX NUNC E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, CONSOANTE A FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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