PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. TRF4. 5005152-74.2015.4.04.7111

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, a fim de anular a sentença e, com fulcro no art. 1.013, § 3º, do CPC, reconhecer o direito à concessão do benefício assistencial, determinando-se a sua implantação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença prolatada em 21/09/2016 que extinguiu o feito sem resolução do mérito, face à suposta coisa julgada, com fulcro no art. 485, V, do CPC.

Sustenta, em síntese, ser o caso de relativizar a coisa julgada, restando preenchidos, no caso concreto, os requisitos para a concessão do benefício pleiteado.

Oportunizado o prazo para as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

 

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento do recurso.

 

É o relatório.

 

 

A sentença do MM. Juízo a quo extinguiu o feito com base no art. 485, V, do CPC, por entender a existência de coisa julgada, consubstanciada na ação ordinária nº 5004797-06.2011.404.7111, em que a parte autora pleiteou o benefício assistencial alegando a mesma condição incapacitante em que se baseia para formular a presente demanda.

É bem verdade que a parte requerente, em sua petição inicial, não fez alusão ao feito anterior, bem como não alegou ter ocorrido qualquer alteração no quadro fático que ensejou a anterior demanda - como, por exemplo, o agravamento da alegada incapacidade. Assim, no que tange à pretensão de concessão do benefício de prestação continuada com base em incapacidade laboral, inexistindo referência, nos fundamentos do pedido veiculado na inicial, de qualquer modificação relevante na sua condição clínica, tem-se, efetivamente, duas demandas com mesmo pedido, partes e causa de pedir - o que configuraria, a priori, a incidência de coisa julgada na hipótese dos autos.

Todavia, como bem observado pelo ilustre representante da Procuradoria Regional da República, na data de 28/07/2015, antes do ajuizamento da presente ação (em 17/08/2015 - Evento 1), a parte autora completou 65 anos, porquanto nasceu em 28/07/1950 (Evento 1, RG2). Logo, o preenchimento do requisito etário, informado inclusive na petição inicial (Evento 1, INIC1), alicerça a pretensão da parte autora de concessão do benefício previsto no art. 2°, V, e 20 § 2º, da Lei nº. 8.742/93, mesmo que alegação de incapacidade laboral esteja abrangida pelo manto da coisa julgada - desde que, por óbvio, comprovado no curso do processo a hipossuficiência econômica do grupo familiar em que inserida a parte requerente.

Assim, no caso concreto, tem aplicação o brocardo jurídico da mihi factum, dabo tibi jus (dá-me os fatos que te darei o direito), pelo qual compete ao magistrado a missão primordial de aplicar o direito aos fatos trazidos pelas partes no processo. Com efeito, a parte expõe os fatos e ao juiz cabe a análise da controvérsia decidindo a lide consoante a legislação e fundamentos jurídicos que entende adequados, ainda que não alegado o dispositivo legal ou alegado equivocadamente.

Portanto, cumpre afastar a tese de coisa julgada, sendo o caso, a princípio, de anulação da sentença recorrida.

Porém, estando o processo em condições de imediato julgamento, tendo em vista já ter sido elaborado o estudo social destinado a verificar a condição socioeconômica da parte autora, entendo que a hipótese dos autos autoriza a aplicação do disposto nos incisos II e III do art. 1.013, §3º, do NCPC, os quais dispõem:

Passo, portanto, à análise do mérito.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

 

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

 

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

 

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

 

Em relação ao requisito etário, consoante já consignado, foi o mesmo preenchido em 28/07/2015 (Evento 1, RG2).

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (Evento 23, LAUDO2):

 

 Constata-se, com clareza hialina, a condição de hipossuficiência econômica da parte autora. Assim, tem-se como comprovada, portanto, a insuficiência de recursos do grupo familiar da parte demandante para prover-lhe a manutenção de modo digno, reputando-se atendido o critério disposto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93.

Face ao retro exposto, deve ser anulada a sentença e, presentes os requisitos do art. 1.013, § 3º, do CPC, acolhida em sede recursal da pretensão da parte autora, com o decorrente reconhecido o direito à concessão do benefício assistencial, desde 28/07/2015, quando preenchido o requisito etário.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Na hipótese, em que pese ter sido estabelecido como termo inicial da implantação a data do preenchimento do requisito etário, e não a data de entrada do requerimento administrativo, tenho que houve sucumbência mínima da parte autora, face ao reconhecimento de seu direito à concessão do benefício assistencial.

 

Assim, invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Dá-se parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de reconhecer a nulidade da sentença e, com fulcro no art. 1.013, §3º, do CPC, julgar o mérito da lide e reconhecer o direito da demandante à concessão do benefício assistencial, a partir da data de preenchimento do requisito etário previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/93..

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 386, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, A FIM DE ANULAR A SENTENÇA E, COM FULCRO NO ART. 1.013, § 3º, DO CPC, RECONHECER O DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, DETERMINANDO-SE A SUA IMPLANTAÇÃO.