PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. ATIVIDADE REALIZADA EM AMBIENTE HOSPITALAR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002849-25.2012.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROVANI QUEVEDO BONFADA (AUTOR)

ADVOGADO: ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA (OAB RS017853)

ADVOGADO: ANDRESSA OLIVEIRA NUNES (OAB RS088478)

ADVOGADO: EDUARDO AUGUSTO CASTANHEIRA BRUM (OAB RS096719)

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 28/09/2015, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto ,julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil,em relação ao pedido de averbação do período compreendido entre 01/09/1977 e 16/02/1998, em razão da ausência de interesse processual, forte no artigo 267, VI, do CPC, rejeito a prejudicial de mérito da decadência e reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 04/05/2007.
No mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a) reconhecer como tempo especial os períodos de 18/10/74 a 02/01/75, de 17/02/98 a 25/11/01, de 01/01/71 a 31/10/71, de 01/01/72 a 31/12/72, de 01/02/73 a 31/10/73, de 01/06/74 a 31/08/74, de 01/03/75 a 30/04/75 e de 01/08/75 a 31/10/75, cumprindo à autarquia previdenciária proceder à respectiva averbação;
b) reconhecer o direito à conversão de tempo comum em tempo especial dos interstícios de 15/02/74 a 10/05/74, de 28/04/75 a 18/06/75, de 03/05/1976 a 10/07/1976 e de 12/01/77 a 13/02/77, mediante a utilização do multiplicador 0,71, cumprindo à autarquia previdenciária proceder à respectiva averbação;
c) determinar ao INSS que converta em favor do autor o benefício anteriormente concedido (aposentadoria por tempo de serviço/contrubuição) no benefício de aposentadoria especial, no percentual de 100% (cem por cento) desde a DER, em 26/11/2001, com fulcro no art. 57, da Lei nº 8.213/91, com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei nº 9.876/99;
d) condenar o INSS ao pagamento das diferenças vencidas, desde 04/05/2007, tendo em vista a prescrição ora reconhecida, com acréscimo de correção monetária e juros, devendo ser deduzidas as prestações recebidas a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (primeira concessão), nos termos da fundamentação.
Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 20, § 4º e 21, ambos do Código de Processo Civil. A presente condenação fica reciprocamente compensada entre as partes, conforme o art. 21, do Código de Processo Civil, não sendo óbice para a compensação o fato de ser o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita.
O réu é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Publique-se. Intimem-se.
Havendo apelação(ões) tempestiva(s), fica(m) desde logo recebida(s), no efeito devolutivo. Nesse caso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, no prazo legal.
Juntado(s) o(s) eventual(is) recurso(s) e as respectivas contrarrazões, ou transcorrido o prazo para tanto, remetam-se os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, uma vez que a presente decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme dispõe o artigo 475 do Código de Processo Civil.

O INSS, em suas razões de apelação, alega a decadência. Defende a coisa julgada, porque pelo processo 2002.71.01.009912-9 a parte autora teria obtido o benefício da aposentadoria proporcional mediante o cômputo do tempo especial reconhecido "em anterior ação (Processo n. 98100611-0 –Apelação Cível 2000.04.01.029535-5), agregado ao tempo de serviço reconhecido na via administrativa." Pede, também, o afastamento da conversão de tempo comum em especial (12/02/1974 a 10/05/1974, 28/04/1975 a 18/06/1975, 03/05/1976 a 10/07/1976 e de 12/01/1977 a 13/02/1977) . Postula o afastamento de tempo especial de de 17/02/1998 a 25/11/2011 (motorista funerário – A. C. SANTA CASA). Insurge-se em relação aos consectários legais (defende TR e juros de 0,5% ao mês).

Os autos subiram ao Tribunal, também por força do reexame necessário.

O processo esteve sobrestado em razão do Tema 975 do STJ.

VOTO

Coisa Julgada

A sentença afastou a coisa julgada nos seguintes termos (evento 110 da origem):

(...)

Coisa julgada

O réu suscitou a ocorrência de coisa julgada, relativamente à ação nº 2002.71.01.009912-9, argumentando que, tendo a parte autora obtido judicialmente a atual aposentadoria, não pode agora pretender sua conversão em aposentadoria especial, pois a decisão proferida naqueles autos teria expressamente afastado o direito à aposentadoria especial, mediante a concessão de outro benefício (aposentadoria por tempo de contribuição).

Sobre o tema da coisa julgada, o Código de Processo Civil, em seu artigo 301, estabelece que:

"Art. 301. (...)

§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.”

Desse modo, para que ocorra a coisa julgada, necessária a identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. Não basta a ocorrência de um ou dois desses requisitos, devendo estar presentes os três (tríplice identidade).

Consoante extraídas do processo nº 2002.71.01.009912-9 (1-VOTO6), a parte autora ajuizou a ação mencionada visando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

Naqueles autos, seu pedido foi julgado parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“Como se verifica dos autos, somados o período reconhecido pelo INSS na via administrativa, mais o período objeto de reconhecimento na ação judicial, a autora detinha 29 anos, 8 meses e 12 dias de serviço, até a data da EC 20/1998. Considerado o tempo posterior à EC 20/1998, completaria mais de 30 anos de serviço.

Assim, pelo tempo de serviço completado até 16 de dezembro de 1998, na forma da legislação vigente anteriormente à EC 20/98, a autora fazia jus à aposentadoria proporcional; na forma da legislação posterior à EC 20/98, também fazia jus à aposentadoria, fosse integral ou proporcional, antes ou depois da lei 9.876/99. O juízo não poderia deixar de conhecer tal fato, pois lhe cabe julgar a lide no estado em que se encontra.

(...)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, exclusivamente para o fim de determinar-se que sejam refeitos os cálculos de liquidação da sentença, apurando-se a renda mensal inicial de acordo com as sucessivas legislações, da forma mais favorável ao segurado, pela legislação vigente até a data da edição da EC 20/1998, ou na forma da legislação posterior, sem combinação de regimes. Sem imposição de honorários, pois incabíveis (art. 55 Lei 9.099/95). Quanto às custas, o INSS está isento (art. 4º, I, Lei n. 9.289/96) e a recorrida é beneficiária de gratuidade da justiça."

Observa-se, assim, que não foi deduzido pedido de concessão de aposentadoria especial no processo paradigma, ao passo que, na presente demanda, a parte autora objetiva a revisão do atual benefício (aposentadoria por tempo de contribuição), com sua conversão para aposentadoria especial, mediante a conversão do tempo de serviço comum prestado anteriormente à Lei nº 9.032/95, em especial, pelo fator 0,71.

No mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. 1. Nos termos do art. 474 do CPC, a coisa julgada não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda. Tendo o requerente verificado, em momento posterior ao trânsito em julgado do primeiro feito, que tem direito à concessão de outra espécie de aposentadoria, nada impede que postule judicialmente tal pretensão, a qual não está acobertada pela coisa julgada, visto que não discutida naquela ação anterior 2. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. (TRF4, APELREEX 5032243-55.2013.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Hermes S da Conceição Jr, juntado aos autos em 18/09/2015)

Destarte, rejeito a suscitada preliminar.

(...)

Embora os pedidos veiculados na presente ação pudessem ter sido objeto daquela, na anterior não foi postulada a conversão de tempo comum em especial e a concessão de aposentadoria especial.

Desta forma, não há coisa julgada a ser declarada. Deve ser mantida a sentença no tópico.

Decadência

O artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 28/06/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, instituiu o prazo de decadência para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício, nos seguintes termos:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

O Tema STF 313 (RE 626489) tem por tese:

I – Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário;
II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997.

O Tema 544 do STJ (RESp 1309529) firmou a tese de que:

O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefício previdenciário. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou o mérito dos recursos representativos de controvérsia que são objeto do Tema nº 966, para reconhecer a incidência do prazo decadencial aos pedidos fundados no direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. Eis a ementa do acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EQUIPARAÇÃO AO ATO DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 CAPUT DA LEI 8.213/1991. TEMA 966. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se o prazo decadencial do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 é aplicável aos casos de requerimento de um benefício previdenciário mais vantajoso, cujo direito fora adquirido em data anterior à implementação do benefício previdenciário ora em manutenção. 2. Em razão da natureza do direito tutelado ser potestativo, o prazo de dez anos para se revisar o ato de concessão é decadencial. 3. No âmbito da previdência social, é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior o revogue, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis ao segurado. 4. O direito ao beneficio mais vantajoso, incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador segurado, deve ser exercido por seu titular nos dez anos previstos no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991. Decorrido o decênio legal, acarretará a caducidade do próprio direito. O direito pode ser exercido nas melhores condições em que foi adquirido, no prazo previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991. 5. O reconhecimento do direito adquirido ao benefício mais vantajoso equipara-se ao ato revisional e, por isso, está submetido ao regramento legal. Importante resguardar, além da segurança jurídica das relações firmadas com a previdência social, o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. 6. Tese delimitada em sede de representativo da controvérsia: sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. 7. Recurso especial do segurado conhecido e não provido. Observância dos artigos 1.036 a 1.041 do CPC/2015. (REsp 1631021/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 13/03/2019)

A questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão, Tema 975 do STJ, também foi julgada no sentido da incidência do artigo 103:

PREVIDENCIÁRIO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO REGIME DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA 975/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO.
QUESTÕES NÃO DECIDIDAS. DECADÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS INSTITUTOS DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/1988) em que se alega que incide a decadência mencionada no art.
103 da Lei 8.213/1991, mesmo quando a matéria específica controvertida não foi objeto de apreciação no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário.
2. A tese representativa da controvérsia, admitida no presente feito e no REsp 1.644.191/RS, foi assim fixada (Tema 975/STJ): "questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão." FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 3. É primordial, para uma ampla discussão sobre a aplicabilidade do art. 103 da Lei 8.213/1991, partir da básica diferenciação entre prescrição e decadência.
4. Embora a questão seja por vezes tormentosa na doutrina e na jurisprudência, há características inerentes aos institutos, das quais não se pode afastar, entre elas a base de incidência de cada um deles, fundamental para o estudo da decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários.
5. A prescrição tem como alvo um direito violado, ou seja, para que ela incida deve haver controvérsia sobre o objeto de direito consubstanciada na resistência manifestada pelo sujeito passivo, sendo essa a essência do princípio da actio nata (o direito de ação nasce com a violação ao direito). Essa disciplina está disposta no art. 189 do CC: "art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." 6. Por subtender a violação do direito, o regime prescricional admite causas que impedem, suspendem ou interrompem o prazo prescricional, e, assim como já frisado, a ação só nasce ao titular do direito violado.
7. Já a decadência incide sobre os direitos exercidos independentemente da manifestação de vontade do sujeito passivo do direito, os quais são conhecidos na doutrina como potestativos.
Dessarte, para o exercício do direito potestativo e a consequente incidência da decadência, desnecessário haver afronta a esse direito ou expressa manifestação do sujeito passivo para configurar resistência, pois o titular pode exercer o direito independentemente da manifestação de vontade de terceiros.
8. Não há falar, portanto, em impedimento, suspensão ou interrupção de prazos decadenciais, salvo por expressa determinação legal (art.
207 do CC).
9. Por tal motivo, merece revisão a corrente que busca aplicar as bases jurídicas da prescrição (como o princípio da actio nata) sobre a decadência, quando se afirma, por exemplo, que é necessário que tenha ocorrido a afronta ao direito (explícito negativa da autarquia previdenciária) para ter início o prazo decadencial.
10. Como direito potestativo que é, o direito de pedir a revisão de benefício previdenciário prescinde de violação específica do fundo de direito (manifestação expressa da autarquia sobre determinado ponto), tanto assim que a revisão ampla do ato de concessão pode se dar haja ou não ostensiva análise do INSS. Caso contrário, dever-se-ia impor a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de prévio requerimento administrativo do ponto não apreciado pelo INSS.
11. Isso é reforçado pelo art. 103 da Lei 8.213/1991, que estabelece de forma específica o termo inicial para o exercício do direito potestativo de revisão quando o benefício é concedido ("a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação") ou indeferido ("do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo").
12. Fosse a intenção do legislador exigir expressa negativa do direito vindicado, teria ele adotado o regime prescricional para fulminar o direito malferido. Nesse caso, o prazo iniciar-se-ia com a clara violação do direito e aplicar-se-ia o princípio da actio nata.
13. Não é essa compreensão que deve prevalecer, já que, como frisado, o direito que se sujeita a prazo decadencial independe de violação para ter início.
14. Tais apontamentos corroboram a tese de que a aplicação do prazo decadencial independe de formal resistência da autarquia e representa o livre exercício do direito de revisão do benefício pelo segurado, já que ele não se subordina à manifestação de vontade do INSS.
15. Considerando-se, por fim, a elasticidade do lapso temporal para os segurados revisarem os benefícios previdenciários, a natureza decadencial do prazo (não aplicação do princípio da actio nata) e o princípio jurídico básico de que ninguém pode alegar desconhecimento da lei (art. 3º da LINDB), conclui-se que o prazo decadencial deve ser aplicado mesmo às questões não tratadas no ato de administrativo de análise do benefício previdenciário.
FIXAÇÃO DA TESE SUBMETIDA AO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 16. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, a controvérsia fica assim resolvida (Tema 975/STJ): "Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 17. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem entendeu de forma diversa do que aqui assentado, de modo que deve ser provido o Recurso Especial para se declarar a decadência do direito de revisão, com inversão dos ônus sucumbenciais (fl. 148/e-STJ), observando-se a concessão do benefício da justiça gratuita.
CONCLUSÃO 18. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime dos arts.
1.036 e seguintes do CPC/2015.
(REsp 1648336/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 04/08/2020)

Na presente ação, a parte autora buscava a revisão da sua RMI sob o fundamento de que a matéria não foi analisada na via administrativa.

O caso concreto apresenta muitas particularidades. Embora o benefício tivesse DIB de 26/11/2001 e tivesse uma carta de concessão de 30/04/2002 (evento 17, PROCADM2, fl. 14), houve o cancelamento do benefício (evento 17, PROCADM2, fls. 28/29), porque implantado erroneamente por interpretação equivocada de comando judicial. A reativação do benefício e efetivo início de pagamento ocorreu em 01/10/2006 (evento 17 da origem, PROCADM2, fl. 23. ). Desta forma, a contagem da decadência iniciou em 01/11/2006.

A ação foi ajuizada em 04/05/2012.

Deve ser mantida a sentença no que afastou a decadência do direito de revisão.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Conversão do tempo comum em especial

Diante do entendimento confirmado pelo STJ no âmbito do EDcl no REsp 1.310.034/PR, julgado em 26/11/2014, em sede de recurso representativo de controvérsia, não é possível a conversão em especial, pelo fator 0,71, dos períodos comuns. Isso porque a Lei nº 9.032/95 extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, de modo que a aposentadoria especial ficou reservada ao segurado que efetivamente exerce todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos. Ressalva-se, apenas, a hipótese do segurado que já houvesse preenchido, quando do advento da Lei nº 9.032/95, os requisitos para a concessão do benefício.

Cuida-se, no particular, de precedente de observância obrigatória pelos tribunais (art. 927, III, CPC), o que dispensa, inclusive, maiores digressões sobre o tema. Anote-se, de qualquer sorte, que a tese do direito adquirido, invocada pelo recorrente, foi repelida pela Corte Superior, que apenas reconhece a existência de direito adquirido à conversão quando os requisitos para a aposentadoria foram preenchidos antes da Lei nº 9.032/95 -- o que, a toda evidência, não constitui a hipótese dos autos.

Ademais, não foi demonstrado que o caso presente se distinguiria daquele submetido à apreciação do STJ, de modo que devem ser observados os fundamentos determinantes daquela decisão.

Desta forma, deve ser provida a apelação e a remessa necessária no tópico.

Ambiente hospitalar

O argumento do INSS no sentido de que somente as atividades hospitalares que ocorram com isolamento de pacientes portadores de moléstias infecto-contagiosas ou contato com materiais contaminados por esses doentes não procede.

O artigo 236, §1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010, estabelece que a avaliação da nocividade do trabalho em contato com os agentes nocivos enumerados nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho e Emprego-MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente de trabalho desses agentes faz presumir a nocividade, independente de mensuração.

Uma vez que os agentes biológicos constam no Anexo 14 da NR-15, a atividade não relacionada diretamente com a enfermagem, mas que exija o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, é considerada nociva. A caracterização da especialidade, nesse caso, não decorre do tempo de exposição aos agentes biológicos, nem da concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho.

Por sua vez, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano das suas funções, ele tem contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente.

Mostra-se evidente que o contato com pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas é ínsito à funções desempenhadas habitualmente dentro de hospitais, podendo ocorrer a contaminação por via respiratória ou cutânea. Não é factível que a atuação em dependências do hospital com pacientes doentes fosse realizada de forma eventual ou intermitente, pois a atividade desempenhada, inclusive em quartos destinados ao isolamento de portadores de moléstias infectocontagiosas, integram o cotidiano do trabalho do autor.

No caso de profissões desenvolvidas em ambientes hospitalares, em contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e com o manuseio de materiais contaminados, os equipamentos de proteção individual utilizados não neutralizam por completo a exposição aos agentes nocivos, diante do risco de acidentes em locais contaminados por diversidade de bactérias e vírus, cuja infestação pode se dar por via digestiva, respiratória ou por contato através da pele. Nessa esteira, já decidiu esta Corte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. LIMPEZA HOSPITALAR. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. HONORÁRIOS. 1. Estão prescritas eventuais diferenças nas parcelas vencidas antes dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2. O desempenho de atividades profissionais no interior de um Hospital, na condição de serviços gerais de limpeza, enseja o enquadramento nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas), devendo ser utilizado o fator de conversão 1,20. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. (TRF4 5042106-26.2013.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 25/04/2017)

No caso concreto:

* de 17/02/98 e 25/11/01 - A. C. Santa Casa - motorista da seção funerária da referida unidade hospitalar.

Para o vínculo foi produzida prova técnica judicial (evento 98 da origem, LAUDO1), na qual foi relatada a atividade de transporte de cadáveres do hospital ou de residências para as capelas e também para IML (decorrentes de acidentes ou não), vestindo e fazendo o tamponamento dos cadáveres, até 25/11/01.(fl. 2)

E o perito concluiu (fl. 4):

(...)

5. 3 - No período de 25/02/98 a 04/03/1997 em que o autor exerceu para A. C. Santa Casa do Rio Grande a função de motorista, exercendo suas atividades na seção funerária, fazendo o transporte de cadáveres do hospital ou de residências pra as capelas e também para IML (decorrentes de acidentes ou não), vestindo e fazendo o tamponamento dos cadáveres, para fins de aposentadoria especia, esteve com suas atividades enquadradas como insalubres , no cód. 1.3.5, do Anexo I, do Decreto 83.080, de 24/01/79 e no período de 04/03/97 a 25/11/01, para fins de aposentadoria especial, esteve com suas atividades enquadradas como insalubres, no cód. 3.0.1, dos Anexos IV, dos Decretos 2.172, de 05/03/97 e 3.048, de 06/05/99, pelo exercício de atividades , de modo habitual e permanente, no exercício normal de suas atividades, com exposição a agentes biológicos (microrganismos, germes, parasitas infecciosos e suas toxinas, em decorrência do contato com cadáveres de pessoas vítimas de doenças infecto-contagiosas e acidentes.

Constatada a exposição a agentes biológicos, deve ser mantida a sentença no tópico.

Aposentadoria especial

Conforme a sentença, o período de tempo comum convertido em especial representava tão somente 5 meses e 17 dias, dos 28 anos, 1 mês e 27 dias de tempo especial (reconhecidos nas vias administrativa e especial). Desta forma, fica mantido o direito de revisão/conversão da aposentadoria em aposentadoria especial.

Correção monetária e juros

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários advocatícios

À luz dos critérios previstos nos art. 20, § 4º e 21, ambos do Código de Processo Civil de 1973 -- aplicável na hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência -- e em face da ausência de recurso da parte autora, reputa-se adequada a fixação da verba honorária em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa e a determinação de compensação, não sendo óbice para a compensação o fato de ser o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Revisão imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão/conversão do benefício, observado o Tema 709 do STF.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a revisão imediata do benefício.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002150813v12 e do código CRC c797b550.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/12/2020, às 15:4:1

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:00:54.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002849-25.2012.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROVANI QUEVEDO BONFADA (AUTOR)

ADVOGADO: ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA (OAB RS017853)

ADVOGADO: ANDRESSA OLIVEIRA NUNES (OAB RS088478)

ADVOGADO: EDUARDO AUGUSTO CASTANHEIRA BRUM (OAB RS096719)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. ATIVIDADE REALIZADA EM AMBIENTE HOSPITALAR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

2. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal vigente no momento em que se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546 do STJ).

3. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao modificar a redação dada ao art. 57, 3º, da Lei nº 8.213/91, não mais permite a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial.

4. A atividade não relacionada diretamente com a enfermagem, mas que exija o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, é considerada prejudicial, não importando o tempo de exposição aos agentes biológicos, nem a concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a revisão imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002150814v5 e do código CRC a89f5b79.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/12/2020, às 15:4:1

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:00:54.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002849-25.2012.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROVANI QUEVEDO BONFADA (AUTOR)

ADVOGADO: ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA (OAB RS017853)

ADVOGADO: ANDRESSA OLIVEIRA NUNES (OAB RS088478)

ADVOGADO: EDUARDO AUGUSTO CASTANHEIRA BRUM (OAB RS096719)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:00:54.