Apelação Cível Nº 5002270-41.2021.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: GENIVAL BATISTA COSTA (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações contra sentença, publicada em 27-03-2023, na qual o magistrado a quo assim decidiu ():
Ante o exposto, com fundamento no prescrito pelo artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, EXTINGO O PROCESSO sem resolução de mérito quanto pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 19/09/1981 a 21/05/1983, 16/04/1989 a 04/11/1989, 04/01/1995 a 22/11/1997 e 01/01/2010 a 23/08/2010 e, no mais, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito do processo e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na petição inicial para:
a) reconhecer a atividade especial desempenhada pela parte autora nos períodos de 09/06/1980 a 25/08/1981, 01/01/1987 a 30/12/1988, 07/11/1989 a 06/07/1990, 04/10/1990 a 09/11/1990, 06/05/1991 a 18/12/1992, 03/05/1993 a 10/11/1994, 06/10/2006 a 06/01/2008, 01/03/2008 a 31/12/2009 e 13/10/2010 a 31/05/2014 e determinar ao INSS a respectiva averbação, mediante conversão em tempo comum pelo fator 1,4;
b) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 176.808.055-8) a GENIVAL BATISTA COSTA, observada a melhor renda (EC n. 20/98; Lei n. 9.876/99; DER; art. 122 da Lei n. 8.213/91);
c) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores atrasados atualizados, levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, a contar de 11/07/2016 (DER), observados eventuais descontos decorrentes da impossibilidade de cumulação de benefícios prevista no artigo 124 da Lei n. 8.213/91.
Determino que a RMI seja calculada administrativamente pelo INSS e que o montante da obrigação de pagar seja apurado após o trânsito em julgado, pelo Setor de Cálculos, evitando-se a elaboração de múltiplos cálculos no feito, em virtude da possibilidade de reforma do decisum pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Esta medida se conforma com a necessidade de otimização dos recursos humanos que atendem a este Juízo, bem como visa a imprimir maior celeridade aos processos de competência desta Vara Federal.
Face à sucumbência mínima do autor, nos termos do art. 86, § único, do CPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários em favor dos procuradores da parte autora. Obedecendo aos critérios constantes no §3º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação [até 200 (duzentos) salários mínimos]. Na base de cálculo de tal verba são consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Caso se verifique que a condenação ultrapasse a 200 salários-mínimos, os honorários incidentes sobre o valor excedente deverão observar as respectivas faixas previstas nos incisos II a V do § 3º do art. 85 do CPC.
Custas, pelo INSS, isentas.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC.
Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
A Autarquia Previdenciária, em suas razões recursais, requer o afastamento da especialidade dos períodos de 06-10-2006 a 06-01-2008 e de 01-03-2008 a 31-12-2009, sob o fundamento de que a sentença reconheceu a especialidade pela exposição ao agente ruído, mas da análise do PPP/Laudo não se verifica a comprovação do uso do método NHO 01 FUNDACENTRO ou NR-15, metodologia exigida para comprovar a exposição ao agente nocivo ruído após 18/11/2003 (TEMA 174 TNU). Requer, ainda, o afastamento da especialidade do período de 13-10-2010 a 31-05-2014, pois entende que não restou demonstrada a exposição a agentes químicos em níveis de concentração acima dos limites de tolerância ().
Apela a parte autora pleiteando o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 19-09-1981 a 21-05-1983, de 16-04-1989 a 04-11-1989 e de 04-01-1995 a 22-11-1997 ().
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o feito restou convertido em diligência para produção de prova oral para esclarecimento das atividades profissionais desempenhadas pelo demandante nos períodos de 19-09-1981 a 21-05-1983, de 16-04-1989 a 04-11-1989 e de 04-01-1995 a 22-11-1997 ().
Porém, na petição de a parte autora requereu a desistência do recurso de apelação interposto nos autos, de modo que retornaram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário
Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual Diploma Processual Civil, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelo INSS, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do vigente CPC. Com efeito, a redação do mencionado dispositivo é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto excepcional e, sendo assim, há de ser restritivamente interpretado.
A propósito, Humberto Theodoro Júnior percucientemente observa que a novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1101).
Nesta exata linha de conta, colaciona-se o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (TJ/RS, 9ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70076942127, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, julg. 30-05-2018)
No mesmo sentido, inclusive, recentemente pronunciou-se esta Turma Julgadora:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME (DES)NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS COMPROVADOS E NÃO QUESTIONADOS PELO APELANTE. ANULAÇÃO DA PERÍCIA. DESCABIMENTO. IMPUGNAÇÃO À PESSOA DO PERITO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO.
1. O reexame necessário é instituto de utilidade superada no processo civil diante da estruturação atual da Advocacia Pública, que inclusive percebe honorários advocatícios de sucumbência. Nada obstante, persiste positivado com aplicabilidade muito restrita. Considerada a redação do art. 496, § 1º, do NCPC, somente tem cabimento quando não houver apelação da Fazenda Pública. São incompatíveis e não convivem o apelo da Fazenda Pública e o reexame necessário, mera desconfiança em relação ao trabalho dos procuradores públicos, que compromete o tempo da Justiça, sobretudo da Federal.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
3. In casu, pretendendo o INSS impugnar a nomeação do perito designado pelo juiz, deveria tê-lo feito, sob pena de preclusão, na primeira oportunidade em que tomou conhecimento de que a perícia seria realizada por aquele profissional. A impugnação do perito realizada após a perícia - a qual foi desfavorável ao Instituto - não tem o condão de afastar a preclusão.
4. Embora de acordo com o novo CPC não seja cabível agravo de instrumento da decisão interlocutória que rejeitou a impugnação do INSS ao perito, o que, em tese, poderia ensejar a aplicação do disposto no § 1º do art. 1.009, de modo a permitir que a matéria fosse reiterada em apelação, no caso, a referida impugnação ocorreu depois da realização da perícia, e não assim que o Instituto teve conhecimento de que a perícia seria realizada pelo profissional contestado, o que afasta a possibilidade de aplicação daquela regra. (TRF4, Nona Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, julg. 12-12-2018).
Logo, conforme a regra da singularidade estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil, tendo sido, no caso, interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária.
Da desistência do recurso
A parte autora, no , desiste do recurso interposto e requer o julgamento do recurso interposto pelo INSS, pois está doente e necessita do benefício previdenciário.
Quanto ao pedido de desistência do recurso de apelação de , estando a parte apelante regularmente representada por procurador, com poderes especiais para desistir, poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso, nos termos do artigo 998 do Código de Processo Civil.
Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
Dessa forma, homologo o pedido de desistência, para que este surta seus efeitos jurídicos.
Mérito
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, nos intervalos de 06-10-2006 a 06-01-2008, de 01-03-2008 a 31-12-2009 e de 13-10-2010 a 31-05-2014, devidamente convertidos para tempo comum, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou o entendimento de que a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, seguindo assim orientação que já vinha sendo adotada desde longa data por aquela Corte Superior (AgRg no AREsp 531814/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 29-09-2014; AR 2745/PR, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 08-05-2013; AR n. 3320/PR, Terceira Seção, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e também por este Tribual (APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010; e EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, com o fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;
d) a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição n. 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16-02-2017). De qualquer modo, sempre possível a comprovação da especialidade por meio de perícia técnica judicial.
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-05-1998, como segue:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei n. 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Agente nocivo ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram especiais as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997: 1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - superior a 80 dB; 2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999: Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003: Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003: Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - superior a 85 dB.
Quanto ao período anterior a 06-03-1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (AR n. 2005.04.01.056007-3, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 16-07-2008; EIAC n. 2000.04.01.091675-1, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.J. de 07-06-2006; e EIAC n. 2000.04.01.137021-0, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.J. de 01-03-2006) e também pelo INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa n. 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Desse modo, até 05-03-1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64.
No que tange ao período posterior, o Superior Tribunal de Justiça julgou, em 14-05-2014, o Recurso Especial Repetitivo n. 1.398.260, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, que restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC.
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
Assim, deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-1997; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882.
Em qualquer caso, o nível de pressão sonora deve ser aferido por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no formulário expedido pelo empregador (STJ, Petição n. 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16-02-2017).
Já no que se refere à técnica aplicável para aferição do ruído, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Recursos Especiais 1.886.795/RS e 1.890.010/RS, definiu a seguinte tese em sede de Recurso Repetitivo (Tema 1083):
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Do referido julgado, infere-se que a informação acerca do Nível de Exposição Normalizado (NEN) é exigível apenas para períodos posteriores a 18-11-2003, data da publicação do Decreto 4.882:
4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
Nessa situação, caso haja informação de exposição a ruído variável sem que o documento da empresa indique o correspondente NEN, deverá ser determinada pelo julgador a realização de perícia técnica:
7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.
Ainda de acordo com o julgado em alusão, para os períodos anteriores ao Decreto 4.882, não havendo no laudo técnico informação sobre a média ponderada do nível de pressão sonora, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). Com efeito, decidiu o STJ que "descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho".
Com essas considerações em vista, passa-se à análise do caso concreto.
Na hipótese vertente, os períodos de 06-10-2006 a 06-01-2008 e de 01-03-2008 a 31-12-2009 foram assim analisados na sentença ():
EMPRESA | Nobre Indústria Têxtil Ltda./Trama Z. Beneficiamento Têxtil Ltda. |
PERÍODO(S) | 06/10/2006 a 23/08/2010 |
FUNÇÃO/ATIVIDADE/SETOR | operador máquina calandra, setor Acabamento |
AGENTE(S) NOCIVO(S) | de 06/10/06 a 06/01/08: ruído de 87/88 dB(A) e 80 dB(A) de 07/01/08 a 29/02/08: ruído de 79,86 dB(A), umidade produtos químicos; de 01/03/08 a 31/12/09: ruído de 85,38 dB(A) de 01/01/10 a 23/08/10: ruído de 80,5 dB(A) e calor de 27,10ºC |
PROVAS | PPP (evento 1, PPP14) |
FUNDAMENTAÇÃO | Acerca do método e critério utilizados para a apuração do ruído em período posterior a 18/11/2003, destaque-se a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema 1.083, no sentido que "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (REsp n. 1.886.795/RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 25/11/2021).
Extrai-se, ainda, do referido julgado:
4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. 5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
Ou seja, somente a partir de 18/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882, exige-se a informação quanto ao Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Por outro lado, ainda que o nível de pressão sonora não tenha sido aferido por meio da referida metodologia de apuração (NEN), a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem compreendendo que “(...) tal situação não impede o enquadramento do tempo como especial (...)”, notadamente quando “(…) o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária para os períodos controversos, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083 (...)”. (TRF4, AC 5003848- 35.2018.4.04.7208, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/05/2022).
Certo, de acordo com a Corte Regional, “Ausente informação sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído indicada no PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico.” (TRF4, AC 5012208- 22.2019.4.04.7208, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/05/2022).
Com efeito, vem prevalecendo a compreensão de que “(…) quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto.” (TRF4 5008782-43.2012.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 01/06/2022). Nesse mesmo sentido: TRF4, AC 5090370-64.2019.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/05/2022; TRF4, AC 5011454-83.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora Desembargadora Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 20/05/2022; TRF4, AC 5020451- 98.2018.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relator Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 19/05/2022.
Ademais, registro que, "em se tratando de atividade prestada a partir de 19/11/2003, e verificada a exposição a níveis variados de ruído, é possível o seu enquadramento como especial com base no pico de ruído apresentado no PPP, devidamente preenchido e com base em laudo técnico ambiental, e/ou LTCAT da empresa, elaborado por engenheiro ou médico de segurança do trabalho, que ateste a nocividade do tempo de serviço, ainda que ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da Fundacentro, sendo desnecessária a realização de perícia judicial." (TRF4, AC 5018772-41.2019.4.04.7200, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/12/2022).
Ressalte-se, ainda, que "A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral." (TRF4, AC 5028802-80.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/06/2020).
Assim, na hipótese, é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/10/2006 a 06/01/2008 e 01/03/2008 a 31/12/2009 pela exposição a ruído acima do limite previsto na legislação de regência.
Com relação aos agentes umidade e químicos, consta no PPP o fornecimento de EPIs, o que não foi impugnado pela parte autora.
Por fim, no que diz respeito ao calor, a partir de 05/03/1997, os Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 em seu código 2.0.4, Anexo IV, qualificam como labor especial as atividades desenvolvidas sob a influência do agente nocivo calor, com os limites de tolerância estabelecidos na Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214/78.
O quadro nº 1 do Anexo nº 03 da NR 15, por sua vez, estabelece quais são os limites de tolerância do IBUTG, em razão da natureza da atividade desenvolvida (leve, moderada ou pesada), bem como em face do tempo de descanso no local de trabalho. Assim, para o trabalho contínuo em atividade leve, o limite é de 30 IBUTG, em atividade moderada, de 26,7 IBUTG, e em pesada, 25 IBUTG. Na espécie, o PPP apresentado não indica a natureza da atividade exercida pelo autor, não tendo sido apresentado(s) o(s) laudo(s) que embasou(aram) seu preenchimento.
Ressalte-se que, ao contrário do que alega a parte autora no evento 45, a matriz (02.232.872/0001-00) da empresa Agha Textil Comercio de Malhas Ltda. (nome fantasia Trama Z) consta como ativa no site da Receita Federal (link).
Nesse ponto, não tendo o demandante se desincumbido do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, I, do CPC, a rigor, o caso ensejaria a improcedência do pedido. No entanto, em atenção ao que preconiza o art. 927, III, do CPC, passo a adotar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no REsp 1.352.721/SP, Corte Especial, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 16/12/2015, para reconhecer que "A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa." (sublinhei). |
CONCLUSÃO | Considerando os limites legais aplicados ao ruído e a aferição do referido agente nocivo apresentada no processo, nos termos da fundamentação supra, são especiais os intervalos de 06/10/2006 a 06/01/2008 e 01/03/2008 a 31/12/2009.
Por oportuno, ressalto que nos termos do julgamento do repetitivo (REsp 1723181/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019), não há qualquer impedimento no reconhecimento dos períodos em que a parte segurada esteve em gozo do benefício de auxílio por incapacidade temporária não acidentário NB 31/5313860387.
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Insurge-se o INSS contra a sentença sob o fundamento de que, quanto aos períodos, da análise do PPP/Laudo não se verifica a comprovação do uso do método NHO 01 FUNDACENTRO ou NR-15, metodologia exigida para comprovar a exposição ao agente nocivo ruído após 18/11/2003 (TEMA 174 TNU).
No entanto, tal situação não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que os ruídos apontados nos PPPs não são variáveis, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária para os períodos controversos, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada (dosimetria), que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho.
Com efeito, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte têm entendido pela possibilidade de reconhecimento da especialidade do tempo controverso mesmo quando o critério de apuração do ruído é diverso daquele disposto na Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 1 da FUNDACENTRO. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. RUÍDO. METODOLOGIA DE MEDIÇÃO. TEMA 1083 DO STJ. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
(...)
3. O STJ, decidindo o Tema 1083 (REsp 1.886.795/RS) sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
4. O nível de exposição ao ruído não foi aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Tal fato, contudo, não inviabiliza o reconhecimento da especialidade da atividade, pois o LTCAT informa a metodologia utilizada, a qual apurou inclusive a dose e os níveis de pressão sonora equivalentes, não se tratando o resultado de pico de ruído ou medição pontual, mas que buscou refletir a exposição durante a jornada de trabalho, ou seja, a habitualidade e a permanência da exposição.
(AC n. 5031402-84.2018.4.04.7000/PR, Décima Turma, Rel. Des. Federal Claudia Cristina Cristofani, julgado em 08-02-2022)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. TEMA 1.083. SUBSUNÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. DETERMINAÇÃO.
1. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
2. Caso em que a perícia adotou, para aferição do ruído, a metodologia utilizada pela NR-15, que não adota o critério da média aritmética simples, mas sim o do nível médio representativo da exposição ocupacional diária.
3. O cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado. Assim sendo, se tal nível de exposição encontrado é superior a 85 dB(A), por evidente que os picos de ruído também o são.
4. Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que deve ser confirmada a sentença que reconheceu a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído, considerando-se que o autor sujeitava-se, e quanto a isto não há controvérisa, a este agente físico de forma habitual e permanente.
(AC n. 5011011-64.2020.4.04.9999, Nona Turma, Rel. Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, julgado em 14-02-2022)
Também nessa mesma linha: AC n. 5040477-11.2017.4.04.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, julgado em 10-02-2022; AC n. 5038993-30.2014.4.04.7100/RS, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal Julio Guilhereme Berezoski Schattscheneider, julgado em 27-01-2022; AC n. 5006248-93.2020.4.04.7000/PR, Décima Turma, Rel. Des. Federal Márcio Antonio Rocha, julgado em 08-02-2022; e AC n. 5000526-39.2020.4.04.7207/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Nona Turma, julgado em 14-02-2022.
Destarte, não merece provimento o recurso do INSS, devendo ser mantido o reconhecimento dos períodos de 06-10-2006 a 06-01-2008 e de 01-03-2008 a 31-12-2009 como de atividade especial.
O INSS se insurge, ainda, quanto ao reconhecimento da atividade especial no intervalo de 13-10-2010 a 31-05-2014, pois entende que não restou demonstrada a exposição a agentes químicos em níveis de concentração acima dos limites de tolerância.
O juízo a quo assim analisou o período em sentença:
EMPRESA | EKW do Brasil Produtos Rfratários Ltda. |
PERÍODO(S) | 13/10/2010 a 31/05/2014 |
FUNÇÃO/ATIVIDADE/SETOR | ceramista geral, setor Produção |
AGENTE(S) NOCIVO(S) | de 13/10/10 a 24/01/11: ruído de 83,9 dB(A) de 25/01/11 a 31/12/11: ruído de 83,6 dB(A) de 01/02/12 a 31/01/13: ruído de 80,7 dB(A), calor de 28,4ºC, poeira (0,55mg/m³) de 25/03/14 a 24/03/15: ruído de 85,4 dB(A) poeira com sílica cristalina |
PROVAS | PPP (evento 1, PPP15) LTCATs 2011 (evento 13, LAUDO6) |
FUNDAMENTAÇÃO | Em que pese não haja referência no PPP, nos laudoS ambientais consta que o autor estava exposto à poeira contendo sílica cristalina durante todo o período trabalhado.
É certo que, havendo discrepância entre os valores indicados no PPP e no laudo, o Laudo Técnico da época deve, obviamente, prevalecer perante o mero formulário, porquanto aquele é feito por perito, que se presume idôneo e que tenha verificado pessoalmente o local de trabalho, ao passo que este, formulários (DIRBEN, DSS e PPP) devem ser feitos a partir daqueles.
A sílica é um dos agentes relacionado na LINACH.
Sobre o tema, tem-se que a partir da edição do Decreto nº 8.123/2013, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art.68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. [...]
§4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi publicada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Outrossim, há que observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, quando então o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, onde uniformizou os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído.
No que tange ao reconhecimento das condições especiais do labor exercido sob à exposição aos agentes carcinogênicos, perfilho o entendimento que segue, tomando como minhas as razões de decidir [PEDILEF 00338801520104040113800, Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, TNU - DOU 18/05/2017, p. 99/220]:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. FORMOL (FORMALDEÍDO). ELEMENTO CANCERÍGENO EM HUMANOS. PREVISÃO NA LINACH - LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS - GRUPO 1. ART. 68, §4º, DO DECRETO N° 3.048/99. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR EXERCIDO SOB SUA EXPOSIÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO. ENTENDIMENTO APLICÁVEL INCLUSIVE DURANTE A VIGÊNCIA DO DECRETO N° 2.172/97. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo Autor em face Acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal de Minas Gerais, que negou o reconhecimento das condições especiais do labor exercido sob exposição ao agente químico formol após o advento do Decreto n° 2.172/97, considerando que tal elemento não fora expressamente listado naquele diploma. 2. Defende o recorrente, no entanto, que ao sufragar tal entendimento a Turma Recursal de origem contrariou a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol de agentes agressivos previsto na legislação previdenciária é meramente exemplificativo, sendo possível o reconhecimento das condições especiais acaso demonstrado o risco à saúde do trabalhador. Dentre os precedentes paradigmas apresentados, destaca-se o REsp 354.737/RS (STJ, Sexta Turma, DJe 09/12/2008). 3. Pois bem. Nos termos do art. 14, caput, da Lei n. 10.259/2001, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questão de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei, sendo que o pedido fundado em divergência de turmas de diferentes Regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgada por Turma de Uniformização, integrada por Juízes de Turma Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal. 4. In casu, verifico estar devidamente configurada a divergência entre decisões sobre questão de direito material, cujo ponto cerne gravita em torno da possibilidade de reconhecimento das condições especiais do labor exercido sob exposição ao formol após o advento do Decreto n° 2.172/97, malgrado não tenha tal diploma listado expressamente tal agente químico. 5. Ao historiar o tratamento conferido pela legislação previdenciária à matéria, verifico além de contar com previsão no item 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/94 (Tóxicos orgânicos/IV - Aldehydos), o formol - ou formaldeído - foi listado na LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos como um dos elementos carcinogênicos para humanos - Grupo 1 (Formaldeído - Registro no Chemical Abstract Service - CAS n. 000050-00-0). 6. Tal listagem consta no Anexo da Portaria Interministerial MPS/TEM/MS n° 09/2014, que foi editada com fundamento no art. 68, §4º, do Decreto n° 3.048/99 (com as alterações efetuadas pelo Decreto n° 8.123/2013), que previu a possibilidade de reconhecimento das condições especiais do labor exercido pelo segurado em ambiente em que atestada a presença de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos. 7. Vejamos o teor do aludido dispositivo, in verbis: Art. 68 - A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial consta do Anexo IV. [...] § 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos parágrafos 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. 8. Neste diapasão, considerando-se a inequívoca demonstração de que tal agente cancerígeno é indubitavelmente prejudicial à saúde ou à integridade física, inexorável é o reconhecimento das condições especiais do labor exercido sob sua presença no ambiente de trabalho, inclusive durante a vigência do Decreto n° 2.172/97. Conforme ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp Nº 1.306.113 - SC (julgado sob o regime dos recursos repetitivos de que cuidava o art. 543-C do CPC/73), as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, sendo possível o reconhecimento das condições especiais quando efetivamente demonstrado o prejuízo ao obreiro. 9. Isto posto, DOU PROVIMENTO ao recurso da parte autora, para firmar a tese de que é cabível o reconhecimento das condições especiais do labor exercido sob exposição ao agente químico cancerígeno formol (formaldeído) no ambiente de trabalho, inclusive durante a vigência do Decreto n° 2.172/97. 10. Como corolário, determino o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado, nos termos da Questão de Ordem n° 20 desta TNU. 11. É como voto. (grifei).
Diante do mencionado, evidencia-se que ainda que comprovada a existência de EPI certificado como eficaz, deve ser reconhecida a especialidade da atividade por exposição a agentes carcinogênicos, devidamente cadastrados na LINACH - Grupo 1, com Registro no Chemical Abstracts Service - CAS.
Por fim, que tal reconhecimento deve dar-se, inclusive, em época anterior à Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, uma vez que o agente sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.
Na espécie, observa-se que o autor ficava exposto à poeira de sílica, que possui registro no CAS - Chemical Abstracts Service (014808-60-7 e 000050-00-0), constando no GRUPO 1 do anexo da Portaria Interministerial nº 09/2014 acima mencionada. Tal agente nocivo é confirmado como cancerígenos para humanos, portanto.
No mesmo sentido o Tema 170 da TNU: - Questão submetida a julgamento: Saber se a alteração promovida pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, publicada em 08 de outubro de 2014, cujo anexo incluiu - dentre outros - a "poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita" (LINACH - Grupo 1 - Agentes confirmados como cancerígenos para humanos 2 - CAS 014808-60-7) como agente cancerígeno e, portanto, com a possibilidade de exposição a ser apurada na forma do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/99, também se aplica para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados antes da sua vigência. - Tese firmada: "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". |
CONCLUSÃO | Assim, a especialidade da atividade ESTÁ COMPROVADA. |
Portanto, a atividade especial restou reconhecida em face da exposição à poeira com sílica cristalina.
Quanto à sílica, observo que é um agente reconhecidamente cancerígeno para humanos. Explico.
Por meio de publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, em 08-10-2014, foi definida a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - reconhecidamente carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
A sílica livre cristalizada integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09, de 2014, encontrando-se registrada no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 14808-60-7, e tem previsão no código 1.0.18 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial aos 25 anos.
Desse modo, verificado que a sílica é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.
E, em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual não é suficiente para prevenir ou elidir a nocividade desse agente, tal como decidido pela Terceira Seção desta Corte no IRDR n. 15 (IRDR n. 5054341-77.2016.4.04.0000, de que foi Relator para o acórdão o Des. Federal Jorge Antônio Maurique).
Por oportuno, registro que não se há de falar em contagem de atividade especial apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, em 08-10-2014, porquanto o agente sempre foi cancerígeno, ainda que tenha sido reconhecido administrativamente como tal apenas em data recente. O efeito nocivo desse agente sempre existiu, o que autoriza o reconhecimento da atividade especial antes mesmo da Portaria mencionada.
Não merece acolhida, pois, a apelação do INSS, devendo ser mantido o reconhecimento do período de 13-10-2010 a 31-05-2014 como de atividade especial.
Correção monetária e juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11-08-2006 e 08-12-2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, os quais são devidos a contar da citação, observo que, entre 29-06-2009 e 08-12-2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei n. 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09-12-2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Doutra parte, considerando o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g. ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgInt no AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp 1.357.561/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12%, devendo ser observada a mesma proporção de majoração sobre eventual valor que exceder o limite de 200 salários-mínimos.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão conforme os dados a seguir, a ser efetivado em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 1768080558 |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | 11/07/2016 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Requisite a Secretaria da Nona Turma o cumprimento da decisão à CEAB - Central Especializada de Análise de Benefícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por homologar o pedido de desistência da apelação interposta pela parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício via CEAB - Central Especializada de Análise de Benefícios.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004513363v15 e do código CRC 03a83589.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
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Apelação Cível Nº 5002270-41.2021.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: GENIVAL BATISTA COSTA (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESISTÊNCIA DO RECURSO DA PARTE AUTORA. HOMOLOGAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. METODOLOGIA DE MEDIÇÃO. SÍLICA. AGENTE CANCERÍGENO. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Estando a parte apelante regularmente representada por procurador, com poderes especiais para desistir, poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso, nos termos do artigo 998 do Código de Processo Civil.
2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882.
3. O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho.
4. A sílica integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09, de 2014, encontrando-se registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 14808-60-7.
5. Desse modo, verificado que a sílica é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.
6. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade, consoante decidido pela Terceira Seção desta Corte no IRDR n. 15 (IRDR n. 5054341-77.2016.4.04.0000, de que foi Relator para o acórdão o Des. Federal Jorge Antônio Maurique).
7. Não se há de falar em contagem de atividade especial apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, em 08-10-2014, porquanto o agente sempre foi cancerígeno, ainda que tenha sido reconhecido administrativamente como tal apenas em data recente. O efeito nocivo desse agente sempre existiu, o que autoriza o reconhecimento da atividade especial antes mesmo da Portaria mencionada.
8. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, homologar o pedido de desistência da apelação interposta pela parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício via CEAB - Central Especializada de Análise de Benefícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de julho de 2024.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004513364v4 e do código CRC 8afbc6af.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 11/7/2024, às 12:15:22
Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2024 04:01:07.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/07/2024 A 09/07/2024
Apelação Cível Nº 5002270-41.2021.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: GENIVAL BATISTA COSTA (AUTOR)
ADVOGADO(A): FRANCIELI HOHN (OAB SC038640)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/07/2024, às 00:00, a 09/07/2024, às 16:00, na sequência 311, disponibilizada no DE de 21/06/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, HOMOLOGAR O PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO VIA CEAB - CENTRAL ESPECIALIZADA DE ANÁLISE DE BENEFÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2024 04:01:07.