Agravo de Instrumento Nº 5043817-50.2018.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: ADEMIR ANTONIO PADILHA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária, deferiu pedido de antecipação de tutela para a imediata concessão de auxílio-doença, ao fundamento de que presentes os requisitos do artigo 300 do CPC.
Sustenta o agravante, contudo, que estão ausentes documentos robustos que comprovem a incapacidade, bem ainda que a perícia judicial foi realizada por fisioterapeuta. Alega que a perícia médica somente pode ser desconstituída por uma prova de igual valor, isto é, outra perícia médica; alega ainda que a perícia é ato privativo de médico, de acordo com a Lei n.º 12.842/2013 e com a Resolução CFM n.º 1658/2002, sendo inadmissível que a análise de um fisioterapeuta desconstitua um ato realizado no âmbito administrativo por um médico. Requer seja conferido efeito suspensivo ao recurso para sustar a determinação judicial de imediata implantação do auxílio-doença.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, assim:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
A concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado e terá vigência enquanto permanecer ele em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão preexistente ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
No caso vertente, a alegação do agravante é de que não há comprovação da incapacidade do autor, pois inexistem documentos médicos robustos a demonstrar sua condição médica e também porque a perícia judicial foi realizada por profissional que não possui habilitação para tal ato.
Sabe-se que a incapacidade deve ser verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança (Lei 8.213/91, art. 42, §1º).
Ademais, a Lei nº 12.842, de 10 de julho de 2013, já vigente à época da realização da perícia realizada nos autos, assim disciplina a matéria:
Art. 4º São atividades privativas do médico:
X - determinação do prognóstico relativo ao diagnóstico nosológico; (...)
XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular;
XIII - atestação médica de condições de saúde, doenças e possíveis sequelas; (grifei)
Com efeito, a realização da perícia médica objetiva o diagnóstico das patologias controvertidas, bem como de suas implicações incapacitantes, sendo que tal ato é privativo de médico. Ademais, o Decreto-Lei nº 938, de 13 de outubro de 1969, norma federal que regulamenta a atividade de fisioterapeuta, dispõe que seu escopo é executar métodos e técnicas fisioterápicos para restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física do cliente.
Assim, não há como se admitir a antecipação dos efeitos da tutela para fins de implantação de benefício por incapacidade, com base em perícia realizada por profissional que não detém habilitação para realizar tal ato. Nessa esteira de entendimento, a jurisprudência desta Corte:
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA COM BASE EM LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO POR FISIOTERAPEUTA. DESCABIMENTO. 1. As conclusões constantes do laudo pericial não se prestam à comprovação da incapacidade laborativa, porquanto o profissional de fisioterapia não possui habilitação para emitir diagnóstico médico. 2. Tendo em vista que a decisão agravada fundou-se no resultado da perícia judicial e que, por ora, inexistem outros elementos contundentes quanto à incapacidade laborativa, deve ser cassada a decisão que antecipou os efeitos da tutela e determinada a realização de perícia com profissional médico. (TRF4, AG 0006039-39.2015.404.0000, 6ª Tur, Rel: Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento por meio da prova pericial, a qual deve ser realizada por médico, preferencialmente da especialidade em questão no caso. 2. O fisioterapeuta, que não possui habilitação para emitir diagnóstico médico, não pode ser nomeado para exercer o encargo. (TRF4, AG 0007760-94.2013.404.0000, 6ª Turma, Rel: João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/02/2014)
Destarte, em juízo de cognição sumária, tenho como presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória; quais sejam, a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pela implantação de um benefício a quem não comprovou a incapacidade e de impossível reversão dos valores recebidos.
Não vejo razão para alterar o entendimento anterior cuja fundamentação integro ao voto.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001079463v2 e do código CRC 7bd0b17d.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5043817-50.2018.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: ADEMIR ANTONIO PADILHA
EMENTA
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA COM BASE EM LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO POR FISIOTERAPEUTA. DESCABIMENTO.
"As conclusões constantes do laudo pericial não se prestam à comprovação da incapacidade laborativa, porquanto o profissional de fisioterapia não possui habilitação para emitir diagnóstico médico.
Tendo em vista que a decisão agravada fundou-se no resultado da perícia judicial e que, por ora, inexistem outros elementos contundentes quanto à incapacidade laborativa, deve ser cassada a decisão que antecipou os efeitos da tutela e determinada a realização de perícia com profissional médico. (TRF4, AG 0006039-39.2015.404.0000, 6ª Tur, Rel: Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016)"
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 28 de maio de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/05/2019
Agravo de Instrumento Nº 5043817-50.2018.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: ADEMIR ANTONIO PADILHA
ADVOGADO: Leon José Frederico Rocha (OAB PR054624)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/05/2019, na sequência 308, disponibilizada no DE de 13/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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