| D.E. Publicado em 22/06/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0023019-08.2013.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | IVONE RABAIOLI BRANDINI |
ADVOGADO | : | Daniel Angelo Passaia |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
EMENTA
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROGRESSÃO OU AGRAVAMENTO DA DOENÇA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. ATIVIDADE REMUNERADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Para a configuração da coisa julgada é necessário que reste caracterizada entre as demandas a chamada 'tríplice identidade', isto é, que entre elas haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir (fundamentos jurídicos e suporte fático), sendo que a variação de quaisquer dos elementos identificadores da ação afasta a sua ocorrência.
2. Situação em que houve a modificação do suporte fático em virtude da progressão ou agravamento da doença.
3. Comprovado que o segurado encontrava-se incapacitado para suas atividades habituais quando do requerimento administrativo, é devido a concessão do benefício de auxílio-doença.
4. Converte-se o benefício em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia judicial, porquanto comprovada a incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de sua atividade laboral.
5. O eventual retorno do segurado às suas atividades após o cancelamento do benefício que vinha recebendo não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social.
6. São indevidos os descontos dos valores relativos aos meses em que a requerente trabalhou, em face do caráter precário em que se encontrava a parte autora, que, apesar de incapaz para o trabalho e sem rendimentos, obrigou-se a continuar trabalhando, por questão de sobrevivência, e vertendo contribuições ao INSS.
7. Nos termos da Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.
8. As prestações em atraso serão corrigidas pelos índices oficiais, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, e, segundo sinalizam as mais recentes decisões do STF, a partir de 30/06/2009, deve-se aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
9. Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947), bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
10. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439), sem capitalização.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS, e à remessa oficial, para fixar o termo inicial da conversão em aposentadoria por invalidez da data do laudo pericial, em 08/08/2012, ficando o INSS condenando a conceder auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, bem como para fixar os honorários advocatícios nos termos das Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ e para isentar a Autarquia do pagamento das custas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de junho de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8309026v5 e, se solicitado, do código CRC 48317EE8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 16/06/2016 11:26 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0023019-08.2013.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | IVONE RABAIOLI BRANDINI |
ADVOGADO | : | Daniel Angelo Passaia |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, desde a DER, em 15/08/2011. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.
O pedido antecipatório foi indeferido (fls. 23-24).
Realizada a perícia judicial, foi o laudo firmado em 08/08/2012 acostado às fls. 40-47.
A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, em antecipação de tutela, e desde a data do requerimento administrativo (15/08/2011), com o pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança). Condenou o INSS, também, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Da sentença apelou o INSS, arguindo preliminar de coisa julgada relativamente ao processo nº 2011.74.64.000661-0. No mérito, defendeu a impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que, conforme demonstrou o laudo realizado pelo perito da autarquia, a autora não está incapacitada para o exercício de suas atividades laborais. Referiu, que, além disso, a segurada contribuiu para o INSS como contribuinte individual, efetuando recolhimentos no período que alega estar incapacitada. Alternativamente, requereu que a DIB seja fixada da data da realização do laudo pericial (08/08/2012), a exclusão das parcelas em que a parte recorrida contribuiu como contribuinte individual, a exclusão da condenação do pagamento das custas, e, ainda, a fixação dos honorários advocatícios de acordo com a Súmula nº 76 do TRF e da Súmula 111 do STJ.
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente à remessa oficial e recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Da preliminar de coisa julgada
Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO SOCIOECONÔMICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
2. É possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Precedentes da Corte.
(...)
(AC nº 0019677-86.2013.404.9999, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, 6ª T., dec. un. em 26/03/2014, D.E. de 03/04/2014)
Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.
Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.
E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.
No caso dos autos, verifico que em 17/03/2011 a parte autora ajuizou ação nº 2011.7164.000661-0 perante o Juizado Especial Federal Cível de Lajeado (atualmente 2º VF), postulando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo de prorrogação do auxílio-doença recebido no período de 24/03/2010 a 14/02/2011, alegando incapacidade em razão de problemas no braço esquerdo decorrente de neoplasia maligna de mama. A perícia judicial realizada em 03/05/2011 concluiu pela aptidão laboral (fls. 75-79), em 14/07/2011 foi proferida sentença de improcedência (fls. 137-139) e o trânsito em julgado se deu em 05/08/2011.
Em 29/09/2011, a autora ajuizou a presente ação perante a Justiça Estadual, Comarca de Encantado, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo formulado em 15/08/2011, em razão de incapacidade decorrente do tratamento e câncer de mama. Para tanto, alegou na inicial que seu quadro vem piorando após a cirurgia, na medida em que foi perdendo a mobilidade e a força do braço esquerdo, apresentando inchaço e formigamento, fato que a está impedindo de exercer suas capacidades laborativas.
Tais fatos narrados na inicial demonstram um agravamento nas condições de saúde da autora, agravamento este, inclusive, reconhecido no laudo pericial, o que autoriza o ajuizamento de nova ação.
Em hipóteses semelhantes a aqui abordada, esta Corte se manifestou no seguinte sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
Postulando o segurado a concessão de benefício por incapacidade, calcado em situação fática diversa da analisada em anterior ação, transitada em julgado, não há que se falar em identidade de pedidos e de causa de pedir, não se caracterizando a ofensa à coisa julgada.
(AC n. 0023178-14.2014.404.9999, 5ª Turma, Relatora Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, D.E. 24-02-2015)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO SOCIOECONÔMICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
2. É possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Precedentes da Corte.
(...)
(AC nº 0019677-86.2013.404.9999, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, 6ª T., dec. un. em 26/03/2014, D.E. de 03/04/2014)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. MUDANÇA NO ESTADO DE FATO.
1 - Há coisa julgada que impede o rejulgamento da lide quando há as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, independentemente do fato de ser cuidar de requerimento administrativo diferente, por aplicação do art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC.
2 - Revelada a modificação substancial no estado de fato que foi levado anteriormente a julgamento, já não mais se trata da mesma questão decidida, estando a situação atual fora dos efeitos da coisa julgada, conforme art. 468 do CPC.
3 - Verificada a incapacidade total e definitiva do segurado para o exercício de atividade remunerada, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
(AC n. 5001656-88.2011.404.7107, 6ª Turma, Relatora Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, D.E. 25-10-2013)
Assim sendo, rejeito a preliminar.
Da Prescrição
Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 15/08/2011, e a ação sido ajuizada em 29/09/2011, inexistem parcelas atingidas pela prescrição.
Fundamentação
Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.
No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de Lombalgia degenerativa e capsulite adesiva de ombro esquerdo - CID M54.4, M54.1 e M75.0, o que, segundo o expert, a incapacita total e permanentemente para o trabalho.
Neste aspecto, importa transcrever alguns excertos pertinentes do laudo:
- Quesitos do Juízo (fl. 41):
Diga o perito se existe incapacidade para o trabalho?
- Sim
Em caso positivo, se a incapacidade é parcial, temporária, total ou definitiva?
- Total e definitiva.
(...)
E diga se é possível estabelecer a data do início da incapacidade?
- Não.
- Quesitos da autora (fl. 42):
2) Descrever quais são as conseqüências desta doença, como está se manifestando. Há tratamento e/ou cura?
- Causam dor e limitação da mobilidade do ombro E e a dor lombar irradiada para os membros inferiores. Tratamento sintomático. Cura não.
3) A doença e as conseqüências acarretam incapacidade para as atividades de faxineira/empregada doméstica da autora?
- Sim.
4) A incapacidade é total ou parcial? Permanente ou temporária?
- Total e permanente.
Os documentos médicos de fls. 13 a 15 são capazes de corroborar as informações prestadas pelo perito, além de demonstrarem a presença de incapacidade à data do requerimento administrativo, em 15/08/2011.
Com efeito, apesar do perito ter afirmado que não era possível indicar a data do início da incapacidade, a autora trouxe com a inicial atestados médicos e exames que apontam que por ocasião do requerimento administrativo ela já se encontrava incapacitada para o trabalho: a) atestado firmado em 15/08/2011 no sentido de que a autora deveria afastar-se do trabalho de forma definitiva desvio às sequelas do tratamento do câncer de mama (fl. 14), e b) atestado datado de 02/06/2011 informando que a autora apresentava queixas e limitações de função do braço esquerdo que a incapacitam para as suas atividades laborativas.
Sopesando-se todas as informações acima expostas, é razoável a formação do convencimento no sentido de que o indeferimento do benefício foi indevido, uma vez que a requerente já se encontrava incapacitada para o trabalho.
Assim, a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, devendo este ser convertido em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, em 08/08/2012, ocasião em que ficou constatada a incapacidade total e permanente da autora.
Diante disso, tenho que deve ser reformada a sentença para conceder a autora o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial, em 08/08/2012.
Destaco que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação devem ser descontados no pagamento dos atrasados, porquanto inacumuláveis.
Ressalto que o eventual retorno do segurado às suas atividades após o cancelamento do benefício que vinha recebendo não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E SEGURO DESEMPREGO. ATIVIDADE REMUNERADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA TUTELA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo da incapacidade.
2. No caso, muito embora o laudo médico oficial tenha concluído pela existência de incapacidade total e definitiva, a pouca idade da autora (38 anos - nascida em 18/03/1974) indica que não é caso de aposentadoria por invalidez. A autora deve, na verdade, afastar-se das suas atividades laborais por tempo razoável, realizar tratamento adequado e, após, ser novamente reavaliada para concluir-se no sentido da possibilidade de retorno ao trabalho. Logo, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder a autora o benefício de auxílio-doença até que a segurada esteja apta a retornar ao trabalho ou reabilitada para atividade compatível com sua limitação física, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91, ou em não havendo possibilidade de recuperação após o período de reabilitação e nova perícia, poderá em âmbito administrativo, fazer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
3. Evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença/aposentadoria por invalidez/auxílio-acidente, mostra-se correto o estabelecimento do seu termo inicial em tal data, em observância à previsão do art. 60, § 1º, da Lei nº 8.213/91. No caso, como o perito judicial não precisou a data de início da incapacidade, esta deve ser fixada na data da perícia judicial, momento em que restou confirmada a existência de incapacidade para o labor.
4. Segundo dispõe o parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213/91 "é vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente".
5. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em princípio, não elide o direito à percepção do benefício, isso porque, tendo a Autarquia indeferido o benefício, com certeza, obrigou a autora continuar trabalhando, para buscar uma fonte de renda, ainda que precariamente, por uma questão de sobrevivência. Sob a ótica da efetiva prestação, não houve simultaneidade de exercício de atividade profissional com o gozo de benefício por incapacidade, mas sim a necessidade fática do vínculo trabalhista do qual provinha o sustento próprio e familiar no lapso temporal em que a demandante buscava o amparo decorrente da incapacidade laboral já cristalizada.
(...)
(TRF/4ª Região, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, AC nº 0009888-34.2011.404.9999/RS, j. 20/03/2012, DE 30/03/2012)
Em relação ao desconto dos valores relativos aos meses em que a requerente trabalhou, contribuindo aos cofres da Previdência após o cancelamento do benefício por incapacidade, revejo meu posicionamento. Entendo como indevido tal abatimento, em face do caráter precário em que se encontrava a parte autora, que, apesar de incapaz para o trabalho e sem rendimentos, obrigou-se a continuar trabalhando, por questão de sobrevivência, e vertendo contribuições ao INSS. Situação inversa geraria um desequilíbrio entre as partes, pois o INSS se beneficiaria com o recebimento da contribuição previdenciária e com a dispensa de conceder o benefício devido ao segurado incapaz.
Consectários
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Assim, verifico que os juros e correção monetária foram corretamente fixados.
Honorários
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ, merecendo acolhida o apelo do INSS no ponto.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, acolho, no ponto, o apelo do INSS para excluir da condenação o pagamento das custas processuais.
Tutela Antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Dispositivo
Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS, e à remessa oficial, para fixar o termo inicial da conversão em aposentadoria por invalidez da data do laudo pericial, em 08/08/2012, ficando o INSS condenando a conceder auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, bem como para fixar os honorários advocatícios nos termos das Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ e para isentar a Autarquia do pagamento das custas, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/06/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0023019-08.2013.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00059129820118210044
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | IVONE RABAIOLI BRANDINI |
ADVOGADO | : | Daniel Angelo Passaia |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 77, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, E À REMESSA OFICIAL, PARA FIXAR O TERMO INICIAL DA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DA DATA DO LAUDO PERICIAL, EM 08/08/2012, FICANDO O INSS CONDENANDO A CONCEDER AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, EM 15/08/2011, BEM COMO PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DAS SÚMULAS Nº 76 DO TRF4 E Nº 111 DO STJ E PARA ISENTAR A AUTARQUIA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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