PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. DIB. DCB. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. TRF4. 5023490-94.2017.4.04.9...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação oposta em face de sentença proferida em ago/2016 que julgou procedente o pedido de auxílio-doença formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para corrigir erro material quanto ao nome do demandante e deferida a tutela provisória para a imediata implantação do benefício. No tocante a data de cessação do benefício entendeu desnecessário o pedido do embargante, tendo em vista que a sentença reconheceu a incapacidade temporária, com prazo de recuperação laborativa de seis meses após o tratamento cirúrgico, Evento 3 - SENT40.

Apela o INSS requerendo a reforma da sentença. Sustenta que a perícia revisional realizada pela autarquia federal não constatou nenhuma incapacidade. Postula a alteração do termo inicial e a fixação de termo final para o benefício. Pede a isenção das custas processuais.

Recorre adesivamente a parte autora requerendo a reforma da sentença. Argumenta que a decisão recorrida ateve-se à prova pericial, sem atentar para as demais provas constantes dos auto. Pede a concessão de auxílio- doença acidentário e consectários decorrentes.

Com contrarrazões e sem reexame necessário, subiram os autos.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de segurado, servente de obras, nascido em 25/08/1978, com "baixo grau de instrução" conforme consta do laudo pericial.

No tocante ao benefício por incapacidade, acolho o entendimento expendido pela magistrada a quo adotado a partir da análise dos fatos e elementos de prova colacionados aos autos, assim deliberando:

Assim, cumpre registrar que no caso de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso, o laudo pericial realizado pelo médico especializado em ortopedia e traumatologia, Dr. Paulo José S. Zanetti, em 06/09/2015, E3 - LAUDOPERI18, informa que a parte autora apresenta o CID 10 S 66.6 - secção do flexor do 2º, 3º e 4º dedos da mão direita, com indicação cirúrgica, itens 3 e 7. Esclarece que a data de início da incapacidade - DII e a data de início da doença coincidem, em 15/04/2013, item 9. Atesta que a incapacidade é temporária, multiprofissional, pelo prazo estimado de ate 06 meses após o tratamento cirúrgico, itens 12, 13 e 14.

Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, quanto a esse requisito, a perícia judicial realizada concluiu pela incapacidade laborativa total e temporária da parte autora.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico.

A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da extensão da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Sopesando esse quadro, infere-se que na hipótese sob exame, restou adequadamente enfrentado o mérito da demanda, motivo pelo qual as conclusões apostas na sentença, com as modificações decorrentes dos embargos de declaração, devem ser ratificadas. Por esse motivo, acolho os argumentos a seguir transcritos, integrando-os à motivação ora expendida.

Dessa forma, presente a incapacidade parcial e temporária da parte autora para as atividades laborais, o benefício de auxílio-doença deve ser restabelecido em favor da parte autora, consoante determinado na sentença recorrida.

Desprovida a apelação do INSS no tópico e desprovido o recurso adesivo da parte autora.

Quanto ao termo inicial, postula o INSS seja considerado na data da juntada do laudo pericial. O magistrado singular considerou a dib na data da entrada do requerimento, conforme dispõe o § 1º do art. 60 da Lei nº 8.213/91.

Compulsando os autos, tenho que a parte autora faz jus ao benefício retroativamente, devendo ser restabelecido desde a cessação do pagamento na via administrativa. No tópico, cumpre observar o laudo pericial, item 9, no qual o expert atesta que a data de início da doença - DID e a data de início da incapacidade - DII teve início em 15/04/2013. Assim, presente a incapacidade na data da cessação do benefício, em 1º/10/2014, o auxílio-doença deve ser restabelecido.

Correta a sentença, improvido o apelo da autarquia federal, no ponto.

No que se refere ao pleiteado pelo da autarquia federal de fixar o termo final do benefício de auxílio-doença, tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios.

Registre-se, ainda, por oportuno, que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei n. 8.213/91 pela MP 739, de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício no ano de 2013), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido:

Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".

Na hipótese sob exame, a enfermidade remonta a período anterior ao início da vigência do atual artigo 62 da LBPS, que inovou no tocante à alta programada. Dessa forma, como regra, a cessação do benefício pressupõe novel exame clínico, a ser ultimado em consonância com àquela previsão anterior, não sendo o caso dos autos, uma vez que a perícia indicou o termo final do benefício o qual foi adotado na sentença.

Dessa forma, sem reparos à sentença, no tocante ao termo final.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

A demanda foi ajuizada no Foro Estadual do Rio Grande do Sul, sendo isento de custas.

Por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, presentes as contrarrazões e o recurso da parte autora, majoro os honorários advocatícios arbitrados nesta ação em 5%, devendo tal montante ser atualizado na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Em antecipação de tutela foi determinada a imediata implantação do benefício, Evento3 - SENT40. Em consulta ao sistema PLENUS/INSS, verificou-se que o benefício foi implementado.

- Apelação parcialmente provida para isentar o INSS do pagamento das custas processuais.

- Recurso adesivo da parte autora desprovido.

- Demonstrada a incapacidade laboral, multiprofissional e temporária por meio de laudo pericial, é devido o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento do pagamento na via administrativa, com a data de cessação do benefício - DCB, consoante indicado no laudo.

- Honorários advocatícios majorados nesta ação em 5%, presentes as contrarrazões da parte autora e o recurso da parte autora.

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 1187, disponibilizada no DE de 02/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.