PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVADA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar o agravo retido interposto pelo INSS, bem como dar parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a cessação do pagamento na via administrativa (27/11/2009), descontados do montante devido os eventuais períodos em que tenha percebido outro benefício por incapacidade, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do auxílio-doença (NB 537.237.345-4), desde 27/11/2009, cessado na via administrativa por inexistência de incapacidade laboral e posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Busca a parte autora, ainda, a concessão do benefício antecipadamente, bem como o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (evento 5).

Realizada a perícia judicial em 10/11/2010, foi o laudo acostado no evento 33. A parte autora pugnou pela realização de nova perícia, que foi indeferida (evento 41), agravando o requerente na forma retida (evento 44).

Proferida sentença de improcedência (evento 60), foi o autor condenado ao pagamento de honorários periciais e advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa face ao benefício da AJG.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (evento 66).

Em seu recurso de apelação (evento 72), a parte autora requereu o exame do agravo retido, com a reabertura da instrução processual, produzindo-se prova pericial com especialista em Neurocirurgia e a designação de audiência com os médicos responsáveis por seu tratamento. Sustentou permanecer sua incapacidade laboral fazendo jus ao restabelecimento do auxílio-doença e a concessão da aposentadoria por invalidez, desde a indevida cessação, em 27/11/2009.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

Em sessão realizada em 21/11/2012, esta 6ª Turma, por maioria, decidiu acolher o agravo retido, reabrindo a instrução processual e julgando prejudicado o recurso de apelação.

Retornaram os autos ao primeiro grau, sendo produzida a prova pericial com especialista em Neurocirurgia, cujo laudo foi acostado no evento 95.

O INSS requereu a complementação do laudo, o que foi indeferido, agravando o réu na forma retida (evento 109).

Os autos retornaram a esta Corte.

É o relatório.

De início, esclareço que o agravo retido interposto pela parte autora já foi acolhido em sessão realizada em 21/11/2012, o que ensejou a complementação da prova pericial, impondo-se analisar o agravo interposto pelo INSS no evento 109.

Sustentou o INSS o cerceamento de defesa, porque os esclarecimentos seriam indispensáveis para elucidar o desacerto da primeira perícia, que havia concluído pela existência de capacidade laborativa.

A nulidade, contudo, não se sustenta, tendo em vista que a prova é destinada ao Juiz, e, na hipótese de haver dois laudos com distintas conclusões, cabe ao magistrado avaliar, sopesando os demais documentos médicos carreados aos autos, a necessidade de complementação para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir pedido de complementação da pericia médica, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

Em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, afasto a alegação de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida, restando rejeitado o recurso do INSS.

A controvérsia cinge-se à existência, ou não, de incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais, bem como, se constatada esta, à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Com relação à qualidade de segurado e ao implemento do período de carência, importa observar que o autor já percebeu auxílio-doença no curso do presente feito, não havendo controvérsia sobre o cumprimento destes requisitos.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Enquanto no primeiro exame pericial (evento 33) o expert mencionou que o autor esteve/está acometido de Transtorno de disco invertebral lombar - CID M51.9, porém sem incapacidade laborativa atual, o segundo laudo (evento 95), produzido por especialista em Neurocirurgia, referiu a presença de "CID M51.3 Discopatia degenerativa L3/L4 e L4/L5 com hérnia de disco e compressão radicular L4/L5 esquerda", com a caracterização de incapacidade laboral total e temporária desde setembro de 2009. Destacou o perito que "a situação do autor se agravou a partir de 2010 com o diagnóstico de uma lesão de moderada malignidade no cólon esquerdo que foi diagnosticada como adenocarcinoma e operada em 09.06.2010. Também realizou biópsia de mediastino com diagnóstico de sarcoidose e apresenta lesão pulmonar de natureza indeterminada."

Neste contexto, considerando os inúmeros atestados médicos que indicaram a existência da incapacidade laboral, firmados em 25/11/2009, 06/01/2010, 11/03/2010, 11/08/2010, 30/08/2011, 28/02/2011, (evento 1 - exammed11 e exammed12, evento 44 - procadm2 e pet1 e evento 64 do processo de origem), que vão ao encontro das conclusões tecidas no segundo laudo pericial, entendo que o autor já estava incapacitado quando da cessação indevida do benefício na via administrativa, isto em 27/11/2009.

Portanto, caracterizada a incapacidade laboral, tenho que o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença, não merecendo acolhida, contudo, o pedido de aposentadoria por invalidez por se tratar de incapacidade temporária.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo  STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte  no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, caso o autor já não esteja em gozo de benefício. Prazo: 45 dias.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por rejeitar o agravo retido interposto pelo INSS, bem como dar parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a cessação do pagamento na via administrativa (27/11/2009), descontados do montante devido os eventuais períodos em que tenha percebido outro benefício por incapacidade, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/07/2015, na seqüência 558, disponibilizada no DE de 06/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR O AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO INSS, BEM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, CONDENANDO O INSS A CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DESDE A CESSAÇÃO DO PAGAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA (27/11/2009), DESCONTADOS DO MONTANTE DEVIDO OS EVENTUAIS PERÍODOS EM QUE TENHA PERCEBIDO OUTRO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.