PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIARIO. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL...

 4. O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011, podendo ser recebido até o óbito do instituidor de comprovados os requisitos anteriores ao óbito ao percebimento do benefício assistencial. Concessão.

5. Inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, não há direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para condenar a autarquia ao pagamento de benefício assistencial, a contar de 02/03/2005 (DER) a 17/09/2009 (data do óbito); determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009,  restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez a partir do cancelamento do benefício de auxílio-doença, em 10/10/2006 (fls. 60), benefício assistencial desde a 1ª DER, em 02/03/2005 (fls. 67) e, ainda,  indenização por dano moral.

 

Foi interposto pelo INSS agravo retido (fls. 185 a 186), pugnado pelo exame da prefacial de coisa julgada, com pedido expresso de exame em apelação.

 

Na sequência, o Juízo de primeiro grau manteve a decisão pelos próprios fundamentos (fls. 260).

 

A sentença julgou parcialmente procedente a demanda (fls. 262 a 267 - 27/03/2015). Preliminarmente, foi reconhecida a coisa julgada no tocante à ação ajuizada na Vara Federal de Pato Branco, autos nº 2007.70.62.000983-1, em que a autora pleiteou a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. No mérito, condenou o INSS conceder o benefício assistencial, desde 16/10/2008 (fls. 02 - data do ajuizamento da presente ação), com a incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

 

A autarquia interpôs embargos de declaração (fls. 270 a 290), os quais restaram acolhidos (fls. 291/292).

 

 Nas razões de apelação (fls. 296 a 306), sustenta o INSS a impossibilidade de cumulação de benefício assistencial com pensão por morte. Aduziu, também, a não comprovação do risco social, sendo, pois, indevido o benefício. Requereu a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º, da Lei nº 11.960/09, no tocante à correção monetária e aos juros. Prequestionou a matéria de direito deduzida.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

O MPF opinou pelo parcial provimento do recurso.

 

É o breve relatório.

 

 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

A parte autora ajuizou ação perante o 2º Juizado Especial Cível Previdenciário de Pato Branco/PR, com base em requerimento administrativo datado de 13/09/2005 (fls. 65), buscando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. A referida ação, autuada sob o nº 2007.70.62.000983-1, restou julgada improcedente (fls. 82 a 84- 03/03/2008) e teve a confirmação na instância recursal (fls. 93 a 95 - 26/08/2008). Em consulta ao site da Justiça Federal, constatei que o trânsito em julgado ocorreu em 19/09/2008. Verificou-se na ação a incapacidade total e permanente da autora desde, ao menos, 8 anos antes do laudo judicial, realizado em 11/12/2007. No entanto, não foi o benefício concedido em virtude de preenxistência da incapacidade laboral (ingressou no RGPS em abril de 2006, já incapacitada).

 

Nessa ação a parte autora requer a concessão/restabelecimento do auxílio-doença desde o cancelamento indevido (NB 1389766885, DCB 10/10/2006), recebido de 13/06/2006 a 10/10/2006 na qualidade de segurada facultativa, ou concessão de benefício assistencial desde o requerimento administrativo (1ª DER 02/03/2005, indeferido por parecer contrário da perícia médica - fl. 67).

 

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

 

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

 

 

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

 

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

 

A parte autora não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, até porque na primeira ação ficou demonstrada a incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS.

 

Destarte, acolho a preliminar de coisa julgada.

 

 

 

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

 

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

 

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

 

 

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

 

 

 

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

 

Este o teor da ementa:

 

 

 

A 1ª DER desse benefício é de 02/03/2005 - fl. 67.

 

Inicialmente, verifico que a requerente noticiou, no laudo socioeconômico (fls. 242 a 244 - 27/10/2011), o recebimento de pensão por morte (fls. 242).

 

De outro lado, o INSS acostou ao feito documento do sistema DATAPREV confirmando a percepção daquele benefício pela autora a contar de 17/09/2009 (DIB).

 

Vejamos.

 

O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.

 

Esclareço que, anteriormente a essa alteração legislativa já não seria possível a cumulação, pois o mesmo artigo 20, § 4°, continha, em sua redação original, a vedação de cumulação, que teve apenas uma exceção agregada pela Lei n° 12.435/11, a qual não alcança a ora apelante.

 

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte.

 

 

De outro lado, resta a análise do direito ao percebimento desse benefício da DER até o óbito de seu consorte (02/03/2005 a 17/09/2009), observando-se que a ação foi ajuizada em 24/11/2008 e, assim, não há que se falar em prescrição.

 

Quanto à incapacidade laboral, esta restou demonstrada pelas perícias médicas realizadas nos processos. De fato, não há dúvidas da incapacidade habitual e permanente da parte autora desde o início de 2000, do que o requisito deficiência resta atendido.

 

No que toca à renda familiar, a perícia sócio-econômica foi realizada em 2011, já na cidade de Lages. É dizer, não retratou a realidade da época.

 

Outrossim, não foi produzida perícia sócio-econômica familiar da autora para o período.

 

De outro lado, verifico que a autora nasceu em 1944, então em 2005 possuía 61 anos. Seu consorte, 06 anos a mais, é dizer, 67 anos de idade.

 

Extrai-se do CNIS que o consorte da autora recebeu aposentadoria por invalidez de trabalhador rural, segurado especial, de 1º/11/1974 até seu óbito. Renda, portanto, no valor mínimo.

 

Pela prova do laudo social, seus filhos já não mais residiam com a autora nessa época.

 

Neste contexto, excluindo-se a renda do esposo no valor mínimo, já que idoso e incapaz, e verificada a deficiência da autora, com a ausência de renda, faz ela jus ao benefício assistencial nesse período, qual seja, de 02/03/2005 a 17/09/2009.

 

 

No tocante ao pleito indenizatório, a regra geral é de que o indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, por si só, não se presta à caracterização do dano moral.

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

 

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

 

 

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

  

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 

Dou por prequestionada a matéria de direito deduzida na peça recursal.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária para condenar a autarquia ao pagamento de benefício assistencial a contar de 02/03/2005 (1ª DER de LOAS) a 17/09/2009 (data do óbito do consorte da autora) e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009,  restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 883, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA PARA CONDENAR A AUTARQUIA AO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A CONTAR DE 02/03/2005 (1ª DER DE LOAS) A 17/09/2009 (DATA DO ÓBITO DO CONSORTE DA AUTORA) E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO E A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.