PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DELEGADA. REMESSA NECESSÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

3. O cabimento da remessa necessária deve ser analisado a partir dos parâmetros previstos no artigo 496, § 3º, do CPC, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, visando à concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com o pagamento das parcelas retroativamente à data do indeferimento administrativo (02/12/2012), devidamente corrigidas.

O INSS foi condenado a implementar o benefício de auxílio-doença em favor do autor, desde a data do indeferimento administrativo, até a conversão em aposentadoria por invalidez a ser promovida em 13/03/2015 (data do laudo pericial complementar de fl. 118), devendo pagar as parcelas vencidas, de acordo com os critérios fixados na fundamentação. O demandado foi condenado ainda ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas até a data da sentença, a teor do art. 20, § 3º, do CPC, Súmulas n. 76/TRF4 e 111/STJ, além das despesas processuais, isento de custas (Lei n. 8.121/85 com a redação da Lei n. 13.471/10. Com remessa oficial.

O autor apresentou embargos de declaração os quais foram julgados prejudicados.

Apela, o INSS, requerendo a improcedência dos pedidos. Inicialmente, alega a competência absoluta da Justiça Federal, na forma do art. 109 da Constituição Federal; o equívoco quanto à fixação da data do início da incapacidade - DII, aduzindo que o autor perdeu a qualidade de segurado em maio de 2011. Requer a observância da sistemática da lei n. 9.494/1997, no tocante a correção monetária também após 25/03/2015.

Com contrarrazões.

É o breve relatório.

Tratando-se de ação previdenciária movida contra o INSS, a competência do Juízo Estadual do domicílio do autor, a do Juízo Federal com jurisdição sobre o seu domicílio e a do Juízo Federal da capital do Estado-membro são concorrentes, devendo prevalecer a opção exercida pelo segurado.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

Na hipótese em questão, o autor residente e domiciliado em São Borja/RS, ajuizou a ação previdenciária no juízo estadual local investido de competência delegada, a teor do art. 109, XI, § 3º, da Constituição Federal. Não sendo sede de Vara da Justiça Federal, deve prevalecer a opção feita pelo segurado.

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida após a vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/15).

A redação do art. 496 do atual CPC estabelece que estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. Em seu § 3º, inciso I, há situação excludente da regra geral, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público.

Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC).

No ano de 2017, o salário mínimo está fixado em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), correspondendo o limite de mil salários mínimos a R$ 937.000,00 (novecentos e trinta e sete mil reais). Considerando que o teto dos valores pagos pela Previdência Social está atualmente em R$ 5.531,31 (cinco mil quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos) e que hipoteticamente uma sentença condenatória alcançará valores retroativos, em regra, de cinco anos, com 13 prestações mensais, chega-se a um valor total de R$ 359.535,15 (trezentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e trinta e cinco reais e quinze centavos), muito inferior ao limite legal.

Conclui-se, portanto, que, em matéria previdenciária, na atual sistemática, não haverá mais reexame necessário, pois, salvo em hipóteses excepcionais, o valor da condenação nunca chegará a superar o limite de um mil salários mínimos.

Sobre a matéria, assim vem decidindo a 5ª Turma deste Tribunal:

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

A qualidade de segurado da parte autora foi readquirida com o recolhimento das contribuições em maio de 2011.

A decisão recorrida assinalou consoante documentação juntada nos autos, que as contribuições iniciaram em maio de 2011, sendo que por falha sistêmica, aconteceu o registro de 02 pagamentos referentes ao mês de agosto, sendo que um dos pagamentos se referia a setembro de 2011(....). Consecutivamente, como as contribuições iniciaram em maio de 2011, e o pedido de auxílio-doença, na via administrativa, correu em 02/12/2011, tenho por implementada naquela época a carência, ou seja, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas.

Trata-se de segurado, nascido em novembro de 1950, contando, atualmente, com 60 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 97/98, 106/107 e 118 atesta que a parte autora se encontrava acometida de moléstia que o incapacitava para o exercício de atividade laborativa quando do indeferimento administrativo do auxílio-doença.

No tocante à data de início da incapacidade, observo que a sentença fixou com acerto este termo, a partir do laudo pericial. No documento mencionado o expert afirmou que a incapacidade "remonta ao ano de 2011", concluindo, o juízo a quo que este enunciado não pode ser compreendido em desfavor do segurado, de que o início foi anterior a maio de 2011.

A prova pericial ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Honorários advocatícios.

Bem fixada a verba honorária (10% sobre o montante calculado até a data da sentença), em desfavor do réu, a qual resta majorada para 15% nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.

Remessa oficial não conhecida.

Apelação do INSS parcialmente provida para diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Verba honorária majorada para 15% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 345, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.