PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO. DECADENCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONDIÇÃO DE DEPENDE...

3. Tratando-se de benefício indeferido administrativamente, não há que se falar em decadência do direito de revisão.

4. Consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação.

5. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume.

6. Comprovada a união estável e, consequentemente, a condição de dependente da autora, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à requerente.

7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 05/12/2012 (fls. 160 a 164) na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 08/02/2010 (fls.14), corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas pela metade e dos honorários advocatícios, estes fixados a teor da Súmula 111 do STJ.

Concedida a antecipação de tutela (fls. 58), foi comprovada a implantação do benefício, às fls. 67 a 69.

O INSS requereu a reforma da sentença (fls. 158 a 167), preliminarmente, arguiu a decadência do direito, em vista de existência de benefício com prazo inicial determinado por lei, "que não se protrai no tempo, implicando [...] a incidência do prazo decadencial". Aduz que entre o falecimento, ocorrido em 10/05/1995 (fls. 23) e a DER, em 08/02/2010, transcorreu o prazo, a contar de 28/06/2007, merecendo o feito ser julgado extinto sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, inc. IV do CPC/73. Pugnou pela isenção de custas.

A parte autora insurgiu-se contra a sentença, em recurso adesivo (fls. 171 a 175) requerendo a concessão de AJG e o afastamento da aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo parcial provimento do recurso da autarquia e o desprovimento do apelo da autora e do reexame necessário.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A Corte Especial deste Tribunal uniformizou o entendimento acerca da questão referente aos parâmetros a serem observados por ocasião da concessão do benefício da justiça gratuita nos seguintes termos:

Assim, para a concessão do benefício basta a simples afirmação da parte autora, o que no caso dos autos consta expressamente da inicial e é corroborado pela documentação que a acompanha, razão pela qual deve prevalecer a afirmação da parte de que não tem condições de custear o processo sem prejuízo próprio ou de sua família.

O novo Código de Processo Civil passou a disciplinar a concessão da gratuidade da justiça em seu art. 98 e seguintes, estabelecendo, em relação à pessoa física, uma presunção juris tantum de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, a qual pode ser ilidida pela parte contrária.

Sustentou o INSS a decadência do direito ao benefício pleiteado.

Porém, não lhe assiste razão, pois, não se tratando, no caso concreto, de revisão de benefício já concedido, mas de pedido de concessão de benefício indeferido na seara administrativa ou de restabelecimento de benefício cessado, ou seja, de direito ao benefício, não incide a regra de decadência do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 626.489, em 16-10-2013, na sistemática do art. 543-B, do CPC/73: "O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário".

Dessa forma, tendo em vista que a pretensão da parte autora não envolve a revisão do ato de concessão de benefício, não existe, neste caso, limite decadencial para buscar o benefício, ficando rejeitada a preliminar.

Deste modo afasto a prejudicial de decadência.

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 08/02/2010 (fls. 14) e a ação sido ajuizada em 08/03/2010 (fls. 02), não há parcelas atingidas pela prescrição, restando afastada a preliminar arguida.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 10/05/1995 (fls. 23), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

No que se refere à prova testemunhal, foram utilizados depoimentos colhidos no processo nº 068/1.0.7.0002548-1, o qual tramitou perante à 1ª Vara na Comarca de São Sebastião do Cai/RS, onde foi declarada a existência de união estável entre a parte autora, Carmem Beatriz Borba e o falecido, José Alvarício Pio de Paula (fls. 25 a 27 - sentença - 22/12/2009). Os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da autora.

Não há controvérsia no tocante à qualidade de segurado do falecido. O benefício já vinha sendo pago administrativamente, ao filho do casal, Vagner Borba de Paula e foi sustado à época de seus 21 anos.

Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à demandante.

Deve ser mantido como determinado na sentença, o que reproduzo:

Ressalto que deverá ser observada a prescrição quinquenal, e descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.

Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu, ainda, que quanto aos juros de mora, deve-se utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros (a partir da citação) e correção monetária determinados pelo e. STF.

A apelação do INSS restou parcialmente acolhida para isentar a autarquia de custas processuais. Quanto ao Apelo da parte autora, resta provido em parte.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010).

Tutela Antecipada

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS; dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 68, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO APELO DO INSS; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.