PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. TRF4. 0013780-43.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação da autora para conceder o auxílio-doença e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma assim ementado:

 Nos embargos de declaração, a demandante sustentou que na data do início da incapacidade apontada na perícia, ou seja, em 05/11/2012, detinha a qualidade de segurada, tendo em vista que manteve vínculo empregatício com a empresa Wyzykowski & Cia. Ltda. após o cancelamento do auxílio-doença em 18/02/2011. Requereu o provimento dos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para, reformando o acórdão, conceder o benefício a partir de 05/11/2012.

Em sessão de julgamento realizada em 19/11/2014, esta Sexta Turma, à unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração.

A parte autora, então, interpôs Recurso Especial, sustentando a violação do art. 535, II, do CPC, ao argumento de que este Tribunal não sanou os vícios apontados nos embargos de declaração. Assim, requereu a remessa dos autos a este Tribunal, a fim de proferir novo julgamento, com o suprimento do erro material/omissão apontado, para que seja levado em consideração o vínculo laboral anotado na CTPS, bem como o benefício recebido até 18/02/2011, com a conseqüente repercussão na contagem do prazo de carência, para a manutenção da qualidade de segurado.

 

O recurso especial foi admitido (fl. 352). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da lavra do Ministro Humberto Martins, não conheceu do recurso especial. Contra tal decisão foi interposto agravo regimental, o qual foi conhecido e dado parcial provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a este Tribunal, a fim de que se manifeste sobre a matéria articulada nos embargos de declaração.

Retornados os autos a este Tribunal, vieram conclusos para reapreciação dos embargos declaratórios opostos pela parte autora.

É o relatório.

A parte autora opôs embargos de declaração sustentando a existência de erro material/omissão do acórdão, ao não considerar a prova documental, a qual demonstra que a recorrente manteve ativo o seu último contrato de trabalho junto à empresa Wyzykowski & Cia. Ltda., preservando, assim, a sua qualidade de segurada mesmo após o cancelamento do benefício previdenciário em 2011.

Tenho que assiste razão à demandante, pelas razões a seguir expostas.

De fato, o acórdão embargado não se pronunciou sobre os pontos abordados pela demandante, o que ora passo a analisar.

Foram realizadas nos autos duas perícias, a primeira em 15/08/2011, e a segunda em 10/12/2013, por médico especializado em ortopedia e traumatologia.

O primeiro perito apurou que a autora, costureira de produtos de couro, nascida em 18/11/1960, do ponto de vista físico e exames complementares não apresenta alterações incapacitantes. Esclareceu, em complementação à fl. 276, que a perícia realizada avaliou a queixa maior, qual seja, a cervical, que não causava incapacidade laborativa. Sugeriu a realização de outra perícia, considerando ecografia do ombro direito datada de outubro de 2012, com ruptura do manguito rotador.

A segunda perícia, realizada em 10/12/2013, apurou que a autora apresenta quadro de síndrome do impacto no ombro direito, CID-10 M75-4, comprovado a partir de 02/06/2008, através de ecografia da mesma data apresentada na perícia, e concluiu que ela está temporariamente incapacitada para o trabalho. Fixou o início da incapacidade laboral a partir do dia 05/11/2012, através de atestado médico apresentado durante a realização da perícia. Esclareceu que há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa desde que a autora realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso, de modo ininterrupto). Indagado se a incapacidade existia e se manteve desde a cessação do benefício pelo INSS, assim respondeu o perito: Não, uma vez que a autora laborou normalmente após o término do benefício anteriormente recebido, conforme aponta a própria autora.

Por outro lado, compulsando os autos, verifico que o INSS concedeu à autora o benefício de auxílio-doença, no período de 20/07/2010 a 18/02/2011 (fl. 35), em decorrência de cervicalgia (CID10 M54.2 - fl. 223). Observo, também, que nas perícias administrativas realizadas em 13/10/2010, 16/11/2010 e 18/02/2011, a demandante referiu aos peritos dores no membro superior direito (fl. 222-5).

O magistrado de origem julgou improcedente o pedido, por entender que, na data apontada pelo perito como início da incapacidade, a autora não possuía mais a qualidade de segurada. No entanto, conforme alegado pela parte autora e comprovado pela cópia de sua CTPS, o vínculo empregatício com a empresa Wyzykowski & Cia. Ltda. estava ativo, caso em que não há falar em falta de qualidade de segurada.

Aliás, o segundo perito, ao ser indagado se a incapacidade existia quando da cessação do auxílio-doença em 2011, respondeu negativamente, pelo fato de a autora ter declarado que, após o término do benefício, laborou normalmente.

Ora, eventual atividade laboral exercida pela segurada, foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, tendo em vista que não foi devidamente amparado pela Previdência Social. Assim, tal fato não pode ser óbice ao direito da parte autora em receber benefício por incapacidade, se preenchidos os requisitos necessários à sua concessão.

Por fim, de acordo com o entendimento adotado por esta Turma, não há falar em desconto dos valores relativos aos meses em que a parte autora trabalhou, haja vista que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido à segurada.

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, e diante da manutenção da qualidade de segurada, é de ser concedido o auxílio-doença em favor da autora a contar de 05/11/2012.

Assim, merecem ser providos os embargos de declaração opostos pela parte autora, para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação da autora para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, a contar de 05/11/2012.

 

Modificada a solução da lide, deverá a autarquia previdenciária pagar os valores devidos, acrescidos de juros e correção monetária, além dos honorários periciais e advocatícios, conforme os critérios a seguir estabelecidos.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, nos termos da Súmula 76 desta Corte.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), devendo restituir os honorários periciais.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação da autora para conceder o auxílio-doença e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 1249, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA PARA CONCEDER O AUXÍLIO-DOENÇA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.