EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000239-42.2012.404.7212/SC
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | VALDEMIR MAZETTO |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Existência de omissão e contradição no acórdão embargado.
2. A exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas. Precedente desta Turma: APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 12/07/2011.
3. No caso concreto, comprovado o tempo especial em razão da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, pois os EPIs indicados pelas empresas nos PPPs não se afiguram suficientes para descaracterizar completamente a nocividade dos agentes químicos a que estava submetida a parte autora.
4. A parte autora tem direito à aposentadoria especial, porquanto implementados os requisitos para sua concessão.
5. A correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
6. Juros de mora calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439) e correção monetária dos atrasados pelo INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
7. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento à apelação da parte autora, do INSS e à remessa oficial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para (a) dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para afastar o caráter especial do labor da parte autora no período de 01/08/2000 a 27/10/2009, em razão da exposição a ruído; (b) dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (b.1) reconhecer o caráter especial do período de 08/07/1980 a 31/10/1980, em razão da exposição a ruído superior a 80dB; (b.2) reconhecer a especialidade das atividades nos períodos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009 por exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos); (b.3) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER/DIB 27/10/2009), sem a incidência do art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91; (b.4) adequar os critérios de correção monetária, fixando a incidência do INPC a partir de 04/2006; e (c) determinar, de ofício, o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício de aposentadoria especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7362755v5 e, se solicitado, do código CRC A387CC84. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 25/02/2015 16:08 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000239-42.2012.404.7212/SC
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | VALDEMIR MAZETTO |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, objetivando sanar omissões e/ou contradições no acórdão proferido por esta Turma, em sua composição anterior, que foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
1. Em razão da adequação do entendimento do TRF/4ª Região aos critérios definidos pelo STJ, para o enquadramento de atividade especial, em face do ruído, exige-se exposição habitual e permanente a nível superior a 80 dB(A), até 05/03/1997; a nível superior a 90 dB(A), até 18/11/2003 e, a partir de então, a nível superior a 85 dB(A).
2. Comprovada a eficácia dos EPI's utilizados, não há falar em especialidade derivada da exposição a agentes químicos, no período posterior a junho de 1998.
3. Não demonstrado o tempo de serviço especial por mais de 25 anos, indevida a concessão de aposentadoria especial. À falta de preenchimento do requisito etário, não há direito ao recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
4. O autor tem direito à averbação dos períodos especiais ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.
A parte embargante alega haver no acórdão recorrido, em suma: (a) contradição quanto à exposição ao agente nocivo ruído no período de 08/10/76 a 10/02/77; e (b) omissão quanto à real eficácia dos equipamentos de proteção individual para elidir a nocividade da exposição aos agentes químicos nos períodos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009.
Diante da possibilidade de acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes, o INSS foi intimado e não se manifestou.
É o sucinto relatório.
Apresento o feito em mesa.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.
Na hipótese, quanto ao período de 08/10/76 a 10/02/77, o acórdão afastou o enquadramento por exposição a ruído excessivo, considerando as razões a seguir:
(...)
De 08/10/1976 a 10/02/1977
O autor foi servente geral da Indústria e Comércio Paludo Ltda, que preencheu o formulário dirigido ao INSS (evento 1, procadm9, fl. 4), que indicou como fator de risco ocupacional o ruído menor que 80 dB(A) e óleos minerais.
Não há enquadramento em razão do ruído, porque inferior ao limite de tolerância, o que é confirmado pelos laudos técnicos (evento 1, lau13, fl. 14 e evento 1, lau14, fl. 2). Observe-se que a dose de ruído é quase metade da unidade, o que indica, nos termos da NR-15, o ambiente salubre relativamente ao ruído.
Afasto, portanto, o enquadramento realizado pela sentença, porque o ruído não era superior ao limite de tolerância vigente à época.
Há, de qualquer maneira, enquadramento de atividade especial em razão da exposição a óleos minerais, agente indicado como fator de risco ocupacional no formulário preenchido pela empregadora, prova suficiente segundo as regras da época, como já fundamentado.
(...)
Não obstante, há, de fato, a contradição apontada pela parte autora, pois apesar de o PPP (1-PROCADM9, pág. 4) indicar nível de ruído inferior a 80dB, o laudo técnico em que foi embasado o preenchimento do formulário registra exposição a nível médio de ruído de 80,5dB para o servente geral de fábrica, atividade exercida pela parte autora (1-LAU14, pág. 3).
A propósito, o fato de constar na tabela dose inferior (0,55) não obsta o reconhecimento da especialidade por exposição a ruído, pois a apuração no laudo considerou o limite máximo de 85dB utilizado para insalubridade trabalhista, o que é superior aos 80dB considerados para fins previdenciários no período em questão.
Destarte, resta comprovada a exposição da parte autora a ruído excessivo neste lapso, pois superior a 80dB, limite considerado na época, conforme código 1.1.6 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64.
Assim, os embargos merecem ser providos, com efeitos infringentes, para enquadrar o período especial de 08/10/76 a 10/02/77 também no código 1.1.6 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64. Registre-se, contudo, que não há acréscimo de tempo em razão de tal enquadramento, porque o período já foi considerado como especial pelo acórdão embargado pela exposição nociva a agentes químicos.
Em relação aos intervalos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009, o acórdão não reconheceu a especialidade das atividades pela exposição nociva a hidrocarbonetos aromáticos, entendendo pela eficácia dos equipamentos de proteção individual indicados nos documentos dos autos, com menção aos respectivos certificados de aprovação, conforme os seguintes fundamentos:
(...)
De 01/02/1992 a 02/02/2000
O autor foi mecânico da empresa Jacob Biezus Comércio de Veículos Ltda (evento 1, procadm10, fls. 3-4). Segundo o laudo técnico das condições ambientais de trabalho (evento 1, lau21), esteve exposto a ruído de 81,88 dB(A), que gera direito ao enquadramento de atividade especial apenas até 05/03/1997, como já fundamentado, e a hidrocarbonetos aromáticos.
A exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos leva ao reconhecimento do exercício de atividade especial, uma vez comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho, mesmo que o agente não seja listado no regulamento. Cuida-se de entendimento do STJ, como já ressaltado na fundamentação.
Ainda assim, não reconheço o exercício de atividade especial de 06/03/1997 a 01/02/2000, uma vez que o PPP (evento 1, procadm10), corretamente preenchido com base em registros ambientais, indicou a utilização de EPI eficaz, indicando, no campo 15.8, o CAEPI 4114. EPI eficaz é aquele que atende a finalidade a que se propõe, ou seja, que neutraliza a nocividade do agente presente no ambiente de trabalho. Portanto, eliminada a insalubridade, não há direito à aposentadoria especial.
Vale dizer que a eficácia do EPI foi corroborada pelo LTCAT (evento 1, lau21).
De 01/08/2000 a 27/10/2009
O autor foi mecânico da Meuli Mecânica Unidos Ltda. Segundo o PPP, esteve exposto de forma intermitente a ruído de 72 a 100 dB(A) (evento 1, procadm10). Não havendo indicação do nível equivalente de ruído para a jornada de trabalho, não é possível aferir a insalubridade do ambiente e reconhecer o exercício de atividade especial. É que o grau de dano que o ruído provoca não depende somente de seu nível, mas também do tempo de duração. A integração do tempo de exposição à variação de ruído é obtida por meio de um único nível equivalente (NEQ), que é o importante para verificar se foi ou não superado o limite de tolerância, considerada a jornada de trabalho, nos termos da NR-15.
O nível máximo de ruído informado foi de 100 dB(A), oriundo de marteladas. O tempo de exposição era de 30 m, inferior àquele estabelecido na NR-15, anexo3, de 1 hora. Assim, não verifico o direito ao enquadramento de atividade especial em face do ruído, porque não ultrapassados os limites de tolerância estabelecidos pelas normas de segurança do trabalho (evento 1, lau17), razão pela qual dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Quanto aos agentes químicos presentes no ambiente, o laudo técnico (evento 1, lau17) é taxativo ao afirmar que todos os riscos acima citados com o uso dos equipamentos de proteção individual (EPI's) indicados neutralizam os agentes, portanto a atividade é salubre. O EPI eficaz foi mencionado também no PPP, com indicação, no campo 15.8, do CAEPI. Tal fato impede o reconhecimento da especialidade.
(...)
Além disso, no que se refere às tecnologias de proteção, constou nos fundamentos do voto condutor do acórdão:
Tecnologia de proteção
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02/06/98, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI's é admissível desde que haja laudo técnico afirmando que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Desde logo, verifico a ocorrência de contradição entre os fundamentos relativos à possibilidade de afastar o tempo especial em razão da utilização de EPI eficaz e a análise do caso concreto, porquanto o acórdão entendeu que a utilização de EPI é "irrelevante" para "a atividade exercida no período anterior a 02/06/98", no entanto, não reconheceu a especialidade do labor pelo uso de EPI para agentes químicos desde 06/03/97.
Ainda, no período de 06/03/1997 a 02/02/2000, em que a parte autora trabalhou como mecânico da empresa Jacob Biezus Comércio de Veículos Ltda., o Colegiado não reconheceu o tempo especial por exposição a agentes químicos, porque "o PPP (evento 1, procadm10), corretamente preenchido com base em registros ambientais, indicou a utilização de EPI eficaz, indicando, no campo 15.8, o CAEPI 4114", o que considerou corroborado pelo laudo técnico (1-LAU21).
Da mesma forma, o intervalo de 01/08/2000 a 27/10/2009, em que a parte autora foi mecânico da Meuli Mecânica Unidos Ltda., não foi caracterizado como especial por exposição a agentes químicos pelo acórdão, pois "o laudo técnico (evento 1, lau17) é taxativo ao afirmar que todos os riscos acima citados com o uso dos equipamentos de proteção individual (EPI's) indicados neutralizam os agentes, portanto a atividade é salubre. O EPI eficaz foi mencionado também no PPP, com indicação, no campo 15.8, do CAEPI."
O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, a partir de 01/01/2004, passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
No caso concreto, conquanto devidamente preenchidos, os PPPs não trazem informações inequívocas no sentido de que os EPIs fornecidos pela empresa são suficientes para afastar a nocividade da exposição aos agentes químicos indicados (hidrocarbonetos aromáticos - contato com graxas e óleos minerais, gasolina), aspecto em que se apresenta contraditório e omisso o voto condutor do acórdão embargado.
De fato, a empresa Jacob Biezus deixou claro no preenchimento do PPP (1-PROCADM10, pág. 3) que, no lapso entre 01/01/97 e 02/02/2000, forneceu apenas creme protetor de segurança (CA n. 4114, proteção das mãos e braços). O mesmo ocorreu em relação à empresa Meuli Mecânica no período de 01/08/2000 a 27/10/2009 (CA n. 10103), conforme PPP do anexo 1-PROCADM10, pág. 5.
É certo que os cremes de proteção fornecidos como EPIs à parte autora destinam-se à proteção das mãos e braços, promovendo tão somente proteção cutânea.
Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhei.
Assim sendo, na hipótese em julgamento, os EPIs indicados pela empresa não se afiguram suficientes para descaracterizar completamente a relação nociva a que a parte autora estava submetida.
Ademais, não restou comprovado nos autos a efetiva e permanente utilização dos equipamentos de proteção pelo segurado durante a jornada de trabalho.
Nesta linha, refiro excerto do voto do Des. Federal Celso Kipper, relator no julgamento da apelação/reexame necessário n. 000617-97.2009.404.7209:
(...)
Quanto à sujeição aos hidrocarbonetos tenho que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp n. 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, Dje de 23-06-2009; Resp n. 72082/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10-04-2006), os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
No caso concreto, conquanto os documentos façam referência ao fornecimento de equipamentos de proteção - creme protetor para as mãos -, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, dos referidos dispositivos.
Ademais, deve-se levar em consideração que uso dessa espécie de equipamento de proteção não retira por completo a agressividade do agente, apenas minimizando os seus efeitos nocivos, uma vez que, sendo os cremes utilizados somente nas mãos, os braços do autor permaneciam constantemente desprotegidos aos óleos e graxas minerais. Ademais, existem muitas deficiências na aplicação dos cremes, que comprometem a suposta proteção, tais como: a aplicação do creme com as mãos úmidas ou suadas; a não colocação do creme na região entre os dedos; a não reaplicação do creme após o mergulho das mãos em produtos químicos e o manuseio sistemático de materiais cortantes que rompem a suposta camada protetora do creme, permitindo desta forma, o contado do produto químico com a pele.
(...) (TRF4, APELREEX 0000617-97.2009.404.7209, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2011)
Sobre o tema em debate, recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), cujo acórdão foi assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - grifei.
Dessa forma, os embargos de declaração opostos pela parte autora merecem ser acolhidos neste ponto, com a atribuição de efeitos infringentes, para reconhecer a especialidade das atividades nos períodos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009, em razão da exposição a agentes químicos, com enquadramento no código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Decreto n. 3.048/99.
Em decorrência, analiso a possibilidade de concessão da aposentadoria especial postulada.
Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no artigo 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o exercício de atividade em condições especiais por 15, 20 ou 25 anos.
No caso em análise, a carência exigida para a concessão do benefício restou devidamente comprovada nos autos (168 contribuições, nos termos do artigo 142 da Lei 8.213/91).
No que concerne ao tempo de serviço, restou demonstrado nos autos o exercício de atividade especial por 26 anos, 05 meses e 06 dias, o que garante à parte autora o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (DER/DIB 27/10/2009), restando prejudicado o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Fonte de Custeio
No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcrevo trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível nº 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:
"(...)
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
"Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."
Continuidade no exercício de atividade especial
Não é o caso de permitir a incidência do disposto no artigo 57, § 8°, da Lei 8.213/91, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre que vem desenvolvendo, tendo-se em conta a conclusão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte, que acolheu sua invalidade frente ao disposto nos artigos 5°, inciso XIII, inciso XXXIII e 201, § 1°, da Constituição Federal.
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.
Consectários
a) Correção monetária e juros de mora:
De início, verifico que o acórdão deixou de analisar o recurso da parte autora quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, pois prejudicada a questão, uma vez que afastou o direito à concessão do benefício.
No entanto, providos os embargos com efeitos infringentes, há interesse da parte autora na apreciação do ponto.
Esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Logo, reforma-se a sentença no ponto quanto ao índice de correção monetária.
b) Honorários advocatícios:
Em decorrência da sucumbência mínima da parte autora, restabeleço a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), nos termos fixados em sentença.
c) Custas processuais:
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria especial postulado. Prazo: 45 dias.
Conclusão
Dessa forma, os embargos de declaração da parte autora merecem ser providos, com a atribuição de efeitos infringentes, para:
(a) manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 08/10/76 a 10/02/77 também por exposição a ruído excessivo, com enquadramento no código 1.1.6 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64;
(b) reconhecer a especialidade das atividades da parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009 por exposição a agentes químicos;
(c) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER/DIB 27/10/2009), sem a incidência do art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91, restando prejudicada a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição;
(d) adequar o índice de correção monetária fixado na sentença.
Restam mantidos os demais termos do acórdão que não foram modificados por este julgamento.
Nesse contexto, considerando o decidido nestes embargos, bem como o que restou mantido do acórdão anterior, tem-se o seguinte no resultado do julgamento por este Colegiado:
(a) o parcial provimento da apelação do INSS e da remessa oficial, para afastar o caráter especial do labor no período de 01/08/2000 a 27/10/2009, em razão da exposição a ruído (mantendo o enquadramento por exposição a agentes químicos)
(b) o parcial provimento da apelação da parte autora, para: (b.1) reconhecer o caráter especial do período de 08/07/1980 a 31/10/1980, em razão da exposição a ruído superior a 80dB; (b.2) reconhecer a especialidade das atividades da parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009 por exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos); (b.3) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER/DIB 27/10/2009), sem a incidência do art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91; (b.4) adequar os critérios de correção monetária, fixando a incidência do INPC a partir de 04/2006;
(c) a determinação, de ofício, do cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
Tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados.
ANTE O EXPOSTO, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para (a) dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para afastar o caráter especial do labor da parte autora no período de 01/08/2000 a 27/10/2009, em razão da exposição a ruído; (b) dar parcial provimento à apelação da parte autora, para (b.1) reconhecer o caráter especial do período de 08/07/1980 a 31/10/1980, em razão da exposição a ruído superior a 80dB; (b.2) reconhecer a especialidade das atividades nos períodos de 06/03/1997 a 02/02/2000 e de 01/08/2000 a 27/10/2009 por exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos); (b.3) condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER/DIB 27/10/2009), sem a incidência do art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91; (b.4) adequar os critérios de correção monetária, fixando a incidência do INPC a partir de 04/2006; e (c) determinar, de ofício, o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício de aposentadoria especial.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7362754v5 e, se solicitado, do código CRC 58F5F3E5. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000239-42.2012.404.7212/SC
ORIGEM: SC 50002394220124047212
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
EMBARGANTE | : | VALDEMIR MAZETTO |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA (A) DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA AFASTAR O CARÁTER ESPECIAL DO LABOR DA PARTE AUTORA NO PERÍODO DE 01/08/2000 A 27/10/2009, EM RAZÃO DA EXPOSIÇÃO A RUÍDO; (B) DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA (B.1) RECONHECER O CARÁTER ESPECIAL DO PERÍODO DE 08/07/1980 A 31/10/1980, EM RAZÃO DA EXPOSIÇÃO A RUÍDO SUPERIOR A 80DB; (B.2) RECONHECER A ESPECIALIDADE DAS ATIVIDADES NOS PERÍODOS DE 06/03/1997 A 02/02/2000 E DE 01/08/2000 A 27/10/2009 POR EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS (HIDROCARBONETOS); (B.3) CONDENAR O INSS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (DER/DIB 27/10/2009), SEM A INCIDÊNCIA DO ART. 57, § 8º, DA LEI N. 8.213/91; (B.4) ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, FIXANDO A INCIDÊNCIA DO INPC A PARTIR DE 04/2006; E (C) DETERMINAR, DE OFÍCIO, O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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