PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. BAIXA DOS AUTOS EM DILIGÊNCIA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL ACERCA DA...

3. Hipótese em que restou comprovado que o autor permaneceu incapacitado para o labor desde a cessação do auxílio-doença, em 14/10/2009, até a data em que passou a fazer uso do aparelho auditivo que lhe permitiu trabalhar, o que ocorreu por volta de maio de 2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para que, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão proferido pela Colenda 5ª Turma deste Tribunal, assim ementado:

Em suas razões, o embargante alega omissões do acórdão quanto à manifestação do perito acerca da incapacidade pretérita, incorrendo em cerceamento do direito de produzir provas, em confronto aos artigos 333, I, e 437 do CPC e artigo 5º, LV, da CF. Requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos declaratórios, com o fim de suprir a omissão apontada e, nesta medida, atribuir efeitos infringentes aos embargos, dando provimento à apelação.

O feito foi levado em mesa na sessão do dia 02/12/2014, tendo a 5ª Turma desta Corte, por unanimidade, dado parcial provimento aos embargos de declaração, para determinar a conversão do julgamento em diligência, com a baixa dos autos à origem, para que, em 60 dias, fosse providenciada a manifestação complementar do perito, a fim de que ele esclarecesse em que data o autor passou a usar aparelho auditivo e se havia incapacidade antes do uso do citado equipamento.

Retornados os autos à origem, foi determinada, pela juíza a quo, a intimação do perito, para que prestasse os esclarecimentos complementares.

À fl. 163, o perito prestou as informações solicitadas.

Intimadas, as partes se manifestaram às fls. 166 e 167.

Retornaram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

Na presente ação, ajuizada em 08/02/2010, o autor pretende a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente a contar da data da cessação do benefício de auxílio-doença n. 528.619.600-0 (14/10/2009).

Com efeito, ao que se extrai dos documentos juntados às fls. 51/65, o INSS concedeu o benefício de auxílio-doença ao demandante, no período de 14/02/2008 a 14/10/2009, em virtude de perda da audição por transtorno de condução e/ou neuro-sensorial (CID H90). Nas várias perícias administrativas realizadas durante a vigência do benefício, os peritos do INSS consignaram que o autor encontrava-se aguardando cirurgia pelo SUS por otosclerose e que apresentava perda auditiva bilateral importante.

Não obstante isso, sem que fosse realizada a cirurgia aguardada, os peritos da Autarquia, nos exames periciais realizados em 30/10/2009 e em 21/12/2009, concluíram pela inexistência de incapacidade laborativa do demandante, tendo o benefício sido cessado.

Na perícia judicial realizada em 15/05/2012, o perito afirmou que o autor apresenta otosclerose (CID H80.9), que se trata de uma perda auditiva congênita, e necessita de correção cirúrgica ou de correção com uso de aparelho auditivo para que possa ouvir adequadamente. Ressaltou que o autor faz uso de aparelho auditivo bilateral, o que permite que desenvolva suas atividades laborais na empresa Guararapes em Santa Cecília há cerca de um ano e cinco meses. Portanto, concluiu pela inexistência de incapacidade laboral.

Na complementação da perícia, à fl. 163, o perito afirmou que, conforme informações prestadas pelo autor durante a anamnese clínica, o mesmo relatou que iniciou com uso do aparelho auditivo cerca de dois anos antes da data da perícia judicial realizada em 15/05/2012, portanto, no ano de 2010.

Disse ainda, o expert que, em relação à definição de incapacidade anterior ao uso do aparelho auditivo, "no caso do autor como se trata de Otosclerose e sendo esta de forma progressiva insidiosa, não temos como comprovar incapacidade anterior ao uso do aparelho ou da perícia médica devido à carência de provas documentais".

Pois bem.

Da farta documentação anexada à petição inicial e à contestação, verifico que o autor esteve em gozo do auxílio-doença n. 528.619.600-0 no período de 14/02/2008 a 14/10/2009, em razão de perda da audição por transtorno de condução e/ou neuro-sensorial (CID H90), e encontrava-se aguardando cirurgia pelo SUS.

Embora os peritos do INSS viessem concluindo pelas sucessivas prorrogações do auxílio-doença do autor, tendo em vista que ele estava aguardando a realização de cirurgia pelo SUS, inexplicavelmente, concluíram pela inexistência de incapacidade laboral a partir de 14/10/2009, sem que fosse realizada a cirurgia aguardada.

Ocorre que, diante dos elementos de prova dos autos, entendo que a situação do autor não sofreu alteração desde a data da cessação do auxílio-doença até o momento em que passou a fazer uso de aparelho auditivo, até porque, como ressaltou o perito judicial, a doença evoluiu de forma progressiva.

Com efeito, o atestado médico da fl. 38, datado em 15/01/2010 - mesma data em que, diante da cessação do benefício, o demandante requereu novamente o auxílio-doença na via administrativa -, declara que o autor apresenta deficiência auditiva importante bilateral (CID H80.9) e necessita submeter-se a procedimento cirúrgico em serviço de referência. Refere, ainda, que "enquanto aguarda a cirurgia, outra alternativa para melhora de sua capacidade auditiva e consequente qualidade de vida seria a adaptação de próteses auditivas bilateral".

Na perícia, realizada em 15/05/2012, o perito judicial ressaltou que "o uso do aparelho permite que o autor desenvolva atividades como a que desenvolve a (sic) cerca de um ano e cinco meses no setor de colagem na empresa Guararapes em Santa Cecília" (fls. 105/109).

Na complementação da perícia (fl. 163), o expert referiu que o autor iniciou o uso do aparelho auditivo cerca de dois anos antes da perícia judicial, realizada em 15/05/2012, ou seja, no ano de 2010.

De outro lado, de acordo com os extratos do CNIS, que ora junto aos autos, verifico que, após a cessação do auxílio-doença em 14/10/2009, o autor voltou a empregar-se no período de 16/07/2010 a 08/10/2010 na empresa "Mauricio Notório Zilio - ME" e no período de 10/10/2010 a 28/05/2015 na "Indústria de Compensados Guararapes Ltda.", o que leva a crer que já estivesse fazendo uso do aparelho auditivo.

Conjugando todas as informações, entendo que o autor permaneceu incapacitado para o labor desde a cessação do auxílio-doença, em 14/10/2009, até a data em que passou a fazer uso do aparelho auditivo que lhe permitiu trabalhar, o que concluo tenha ocorrido por volta de maio de 2010 - dois anos antes da perícia judicial, como afirmou o perito à fl. 163, e data que precede o início de sua atividade laboral na empresa "Mauricio Notório Zílio - ME" -, fazendo jus às parcelas relativas ao auxílio-doença naquele período.

De outro lado, como o perito judicial concluiu pela aptidão do autor para o trabalho, não é cabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou, ainda, de auxílio-acidente, pois, no que toca a este último benefício, o uso do aparelho auditivo permite que o demandante trabalhe normalmente, não tendo sido mencionada, pelo perito, redução de sua capacidade laboral.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Conclusão

Acolhe-se os embargos de declaração, para que, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA QUE, ATRIBUINDO-SE-LHES EFEITOS INFRINGENTES, SEJA ALTERADO O TEOR DO VOTO E DO ACÓRDÃO, CUJO DISPOSITIVO PASSA A SER NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.