EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005042-13.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
EMBARGANTE | : | ROBERTO DOS SANTOS MACHADO |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. BAIXA DOS AUTOS EM DILIGÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. EFEITOS INFRINGENTES.
1. A retificação do acórdão só tem cabimento nas hipóteses de inexatidões materiais, erros de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade. 2. Havendo contradição no acórdão na análise da efetiva exposição a agentes nocivos, faz-se necessária a baixa dos autos à origem para que seja providenciada prova técnica, relativamente aos agentes nocivos a que estava exposto o segurado em seu labor. 3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço deve ser computado, juntamente com os períodos de labor urbano reconhecidos pelo INSS, para fins de concessão ou revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Direito adquirido do autor à concessão do melhor benefício (RE 630.501/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/8/2013). 4. Na primeira DER, 8/1/2010, somando-se o tempo computado administrativamente e os períodos especiais devidamente convertidos pelo fator 1,4, tinha a parte autora direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do artigo 201, §7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei 9.876/1999. 5. Autorizada, ainda, a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição concedida judicialmente à parte autora, bem como o pagamento das parcelas devidas desde a data da sua implementação (20/6/2012), descontados os valores já recebidos a título de aposentação. 6. Deve ser implantada pelo INSS a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado, nos termos da decisão proferida pelo C. STF no Recurso Extraordinário 630.501/RS. 7. Embargos da parte autora acolhidos para que, atribuindo-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, em maior extensão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para que, atribuindo-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora (em maior extensão), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de outubro de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9159011v4 e, se solicitado, do código CRC 7A12B10C. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 18/10/2017 21:01 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005042-13.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
EMBARGANTE | : | ROBERTO DOS SANTOS MACHADO |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão proferido pela Colenda 5ª Turma deste Tribunal, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. LEI Nº 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034-PR, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO.
1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, consagrou que após a Lei 9.032/95 somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial.
4. Não implementados 25 anos de serviço em atividades consideradas especiais, não tem o segurado direito à aposentadoria especial. Todavia, comprovado o exercício de atividades especiais, as quais devem ser acrescidas ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o acréscimo do tempo de serviço/contribuição para fins de recálculo da RMI do benefício.
Em suas razões, o embargante sustenta, em síntese, que o acórdão é contraditório ao utilizar para o período de 28/6/1984 a 16/11/1990, laborado junto à empresa Microondulados Box Print Ltda., o ruído do setor expedição quando o próprio formulário cita que o autor laborou no setor produção, também operando máquinas. Destaca que em uma análise mais ampla, considerando todas as atividades desenvolvidas, o Levantamento de Riscos Ambientais da própria empresa (evento 1, OUT 16, fl. 6/11) comprova que em muitas oportunidades o segurado estava exposto a níveis de ruídos elevados, fazendo com que a média de exposição ultrapassasse os 80 decibéis. Requer, alternativamente, seja a omissão suprida, sendo o feito baixado ao juízo de origem a fim de que seja produzida prova técnica, oportunizando ao segurado eventual complementação de prova, o que possibilita o alcance da justiça ao caso concreto.
Por fim, postula que seja sanada a omissão no acórdão, que deixou de analisar o pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (8/1/2010), bem como a reafirmação da DER se não implementados os requisitos na data do requerimento administrativo.
O feito foi levado a julgamento na sessão do dia 8/3/2016, tendo a 5ª Turma desta Corte, por unanimidade, dado parcial provimento aos embargos de declaração, para determinar a conversão do julgamento em diligência, com a baixa dos autos à origem, para que, em 90 dias, fosse realizada perícia judicial, na empresa Microondulados Box Print Ltda., a fim de apurar-se a alegada especialidade do labor da parte autora do período compreendido entre 28/6/1984 a 16/11/1990.
De volta à origem, foi realizada a prova em questão (evento 85) do que foram intimadas as partes (eventos 86 e 87), apenas juntou petição o autor (evento 90).
Em 10/4/2017 (evento 29) retornaram os autos a este Tribunal para continuidade do julgado.
VOTO
Merece acolhida o recurso de embargos da parte autora no que concerne às omissões e contradições apontadas, relativamente à análise do período de atividade especial postulado, compreendido entre 28/6/1984 e 16/11/1990, bem como quanto à análise do pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (8/1/2010).
Passo à análise do período controverso de atividade exercida em condições especiais, com o devido suprimento das lacunas existentes.
Período: 28/6/1984 a 16/11/1990
Empresa: Microondulados Box Print Ltda.
Função/Atividades/Agentes Nocivos:
- De 28/6/1984 a 28/7/1984: Trabalhava no setor de caixas da empresa. Realizava a retirada do excesso do corte das caixas de papelão. Despencava manualmente, deixando sobre o palete, apenas a parte constituinte da caixa. Ruído de 88,3 decibéis.
- De 29/7/1984 a 31/1/1987: Trabalhava no setor de produção da empresa. Operava máquina auto-adesiva, a qual aplicava cola nas caixas de papelão. Realizava a configuração da máquina, conforme caixa a ser produzida, abastecia a máquina com a cola, a base de água, e ligava o equipamento. Com o equipamento ligado, abastecia as caixas na mesa de entrada da máquina. Ruído de 86,4 decibéis.
- De 1/2/1987 a 1/8/1988: Trabalhou no setor de estoque da empresa. Operava empilhadeira elétrica dentro do setor, armazenando e retirando materiais das prateleiras. Ruído de 80,8 decibéis.
- De 1/9/1988 a 16/11/1990: Trabalhava no setor de produção da empresa. Operava máquina ISCOR (máquina de cortar a bobina de papel em tamanhos pré-definidos). Definia parâmetros de corte (tamanho da folha), abastecia a máquina com bobina de papel, ligava a máquina e acompanhava a produção. Ruído de 88,3 decibéis.
Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído)
Provas: PPP (evento 1, OUT16, fl. 4), Levantamento de Riscos Ambientais (evento 1, OUT16, fl. 6) e Laudo pericial judicial (evento 85)
Conforme já afirmado no julgamento que converteu o feito em diligência, "foi juntado aos autos PPP (evento 1, OUT16, p. 4) que refere as funções do segurado, entre elas genericamente operação de máquinas de produção, sem especificar quais e por quanto tempo, contudo não aponta nenhum agente agressor. Nada obstante, o Laudo da empresa indica exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância no setor de produção. Há, portanto, fundada dúvida quanto às informações apostas no PPP, ao mesmo tempo que, não havendo indicação de quais equipamentos o segurado manuseava, não é possível se chegar a uma conclusão pela simples análise do LTCAT."
Diante de tais circunstâncias foi determinada a produção de prova pericial, junto à empresa, onde foram avaliadas exatamente quais as atividades e os setores nos quais o autor laborou. Conforme se depreende da descrição feita acima, o ruído ao qual a parte autora esteve exposta supera os limites de tolerância de 80 decibéis, previsto como nocivo, pelos decretos regulamentadores da matéria, para todo o período.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Portanto, deve ser reconhecido nestes embargos declaratórios o período de atividade especial desenvolvido pelo autor no período de 28/6/1984 a 16/11/1990, destacando que no voto condutor (evento 7) já houve o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no interregno de 3/4/2006 a 1/3/2007, o qual segue mantido.
Passo à análise do pedido de transformação do benefício atualmente percebido em aposentadoria especial, desde o primeiro requerimento administrativo, formulado em 8/1/2010, esclarecendo que não se faz necessária a apresentação de cálculo na data da concessão do benefício atualmente percebido (20/6/2012), uma vez que o reconhecimento da especialidade está limitado ao labor desenvolvido até 31/12/2009.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Destaco que nas ações judiciais 2010.71.50.037955-3 e 5004685-67.2012.404.7122 (evento 1, OUT11, OUT12 e OUT13), foram reconhecidos como especiais os períodos de labor desenvolvidos de 3/1/1991 a 16/4/2002, 18/11/2003 a 4/10/2005 e de 9/10/2008 a 31/12/2009.
Desse modo, somando os períodos reconhecidos com especiais nas ações anteriormente propostas (3/1/1991 a 16/4/2002, 18/11/2003 a 4/10/2005 e de 9/10/2008 a 31/12/2009), o tempo especial reconhecido no voto condutor desta ação (3/4/2006 a 1/3/2007) e o tempo especial reconhecido nestes aclaratórios (28/6/1984 a 16/11/1990) a parte autora perfaz 21 anos, 7 meses e 15 dias, conforme tabela a seguir, insuficientes à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que titula em aposentadoria especial.
Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
31/01/1991 | 16/04/2002 | 11 | 2 | 17 |
18/11/2003 | 04/10/2005 | 1 | 10 | 17 |
09/10/2008 | 31/12/2009 | 1 | 2 | 23 |
03/04/2006 | 01/03/2007 | 0 | 10 | 29 |
28/06/1984 | 16/11/1990 | 6 | 4 | 19 |
21 | 7 | 15 |
Resta ser analisado o pedido subsidiário referente à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a primeira DER (8/1/2010), bem como a possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, deferido judicialmente em 20/6/2012, atualmente percebido.
Aposentadoria por Tempo de Contribuição
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/1991, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
O Decreto 3.048/1999, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,4 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade. Dessa forma, cumpre destacar que o fator multiplicador a ser utilizado para converter o labor especial em tempo de serviço comum nos períodos de atividade especial deve ser 1,4.
No caso em exame tem-se a seguinte composição do tempo de serviço/contribuição da parte autora:
1) No primeiro requerimento administrativo, formulado em 8/1/2010 (evento 1, PROCADM1, fl. 48), NB 149.932.174-4, somando-se o tempo reconhecido administrativamente (evento 9, PROCADM1, fls. 42/49) e os períodos de atividade especial reconhecidos na outra ação judicial e nestes autos a parte autora perfaz 37 anos, 6 meses e 14 dias, conforme tabela a seguir:
Reconhecido na fase administrativa | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 19 | 5 | 14 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 20 | 4 | 28 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 08/01/2010 | 28 | 10 | 19 | ||
Reconhecido na fase judicial | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 31/01/1991 | 16/04/2002 | 0,4 | 4 | 5 | 25 |
T. Especial | 18/11/2003 | 04/10/2005 | 0,4 | 0 | 9 | 1 |
T. Especial | 09/10/2008 | 31/12/2009 | 0,4 | 0 | 5 | 27 |
T. Especial | 03/04/2006 | 01/03/2007 | 0,4 | 0 | 4 | 12 |
T. Especial | 28/06/1984 | 16/11/1990 | 0,4 | 2 | 6 | 20 |
Subtotal | 8 | 7 | 25 | |||
Somatório (fase adm. + fase judicial) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo Insuficiente | - | 25 | 1 | 28 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 26 | 5 | 29 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 08/01/2010 | Integral | 100% | 37 | 6 | 14 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 1 | 11 | 6 | |||
Data de Nascimento: | 08/08/1962 | |||||
Idade na DPL: | 37 anos | |||||
Idade na DER: | 47 anos |
Nessas condições, a parte autora, em 8/1/2010, tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do artigo 201, §7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei 9.876/1999.
2) No segundo requerimento administrativo, formulado em 19/4/2011 (evento 1, OUT12, fl. 12), NB 154.507.206-7, somando-se o tempo computado administrativamente por força da sentença proferida (evento 1, OUT13, fl. 14) e que originou a concessão do beneficio deferido em 17/10/2012 (evento 1, CCON15) com os períodos especiais reconhecidos nesta ação, a parte autora perfaz 38 anos, 9 meses e 29, conforme tabela a seguir:
Reconhecido na fase administrativa | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 22 | 7 | 19 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 23 | 11 | 17 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 19/04/2011 | 35 | 10 | 27 | ||
Reconhecido na fase judicial | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 03/04/2006 | 01/03/2007 | 0,4 | 0 | 4 | 12 |
T. Especial | 28/06/1984 | 16/11/1990 | 0,4 | 2 | 6 | 20 |
Subtotal | 2 | 11 | 2 | |||
Somatório (fase adm. + fase judicial) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo Insuficiente | - | 25 | 2 | 9 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 26 | 6 | 7 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 19/04/2011 | Integral | 100% | 38 | 9 | 29 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 1 | 11 | 2 | |||
Data de Nascimento: | 08/08/1962 | |||||
Idade na DPL: | 37 anos | |||||
Idade na DER: | 48 anos |
Desse modo, autorizada também a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, bem como o pagamento das parcelas devidas desde a data de concessão do benefício em 20/6/2012, descontados os valores já recebidos a título de aposentação.
Neste contexto, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na primeira DER (8/1/2010) ou a revisão do benefício atualmente percebido, a contar da data de concessão (20/6/2012), devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde então, descontados os valores já recebidos a título de aposentação.
Saliento que o cálculo do benefício deverá ser feito de acordo com a Lei 9.876/1999, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/6/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 8/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 1/6/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/5/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no artigo 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/3/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação/revisão imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 371.717.120-87), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Acolher os embargos de declaração, para que, atribuindo efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora em maior extensão, para reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 28/6/1984 a 16/11/1990 e de 3/4/2006 a 1/3/2007, bem como para assegurar à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na primeira DER (8/1/2010) ou a revisão do benefício atualmente percebido, a contar da data de concessão (20/6/2012).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, para que, atribuindo-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora (em maior extensão).
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/10/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005042-13.2013.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50050421320134047122
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Altair Antonio Gregorio |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
EMBARGANTE | : | ROBERTO DOS SANTOS MACHADO |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 477, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA QUE, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, SEJA ALTERADO O TEOR DO VOTO E DO ACÓRDÃO, CUJO DISPOSITIVO PASSA A SER NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA (EM MAIOR EXTENSÃO).
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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