EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003806-79.2010.4.04.7009/PR
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | MILTON GOMES KUBISSE |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO.
1. Retificado erro material quanto à totalização do tempo de serviço/contribuição.
2. Admite-se a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação, no entanto, a parte autora não cumpre o pedágio e não possui idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
3. Nas demais questões, ausente contradição, obscuridade ou omissão, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado.
4. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, e não pela via estreita dos embargos de declaração.
5. Embargos de declaração parcialmente providos para retificar o erro material, agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão e dar por prequestionados os artigos referidos, inalterado o provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, para retificar o erro material quanto à totalização do tempo de serviço/contribuição e agregar fundamentos ao julgado, mantendo inalterado o resultado do julgamento, e dar por prequestionados os dispositivos suscitados, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8031834v3 e, se solicitado, do código CRC 738C387F. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003806-79.2010.4.04.7009/PR
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, objetivando sanar omissões ou contradições no acórdão recorrido.
Alegou, em síntese: (a) erro material na totalização do tempo de serviço/contribuição na segunda DER (01/04/2008) ao considerar 29 anos, 07 meses e 14 dias, enquanto que o tempo correto é de 29 anos, 10 meses e 07 dias; (b) a necessidade de manifestação sobre a aplicação das normas trabalhistas ao direito previdenciário no que se refere ao nível de ruído a ser considerado no período entre 06/03/97 e 18/11/2003; (c) a inconstitucionalidade da adoção do entendimento esposado no REsp 1.310.034/PR, quanto à conversão de tempo comum em especial, autorizando a aplicação retroativa do art. 3º da Lei n. 9.032/95; (d) omissão quanto ao pedido de reafirmação da DER para a data em que a parte autora completa o tempo mínimo para a aposentadoria. Assim, buscou prequestionar a matéria, infraconstitucional e constitucional, a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores.
Diante da possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração da parte autora, foi oportunizada a manifestação do INSS.
É o sucinto relatório.
Apresento o feito em mesa.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.
Quanto ao nível de ruído aplicável para fins de caracterização da especialidade do labor, saliento que constou a seguinte fundamentação no voto embargado:
"Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto nº 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05-03-1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Quadro I do Decreto nº 72.771/73 e Anexo I do Decreto nº 83.080/79. | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06-03-1997 a 06-05-1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. | Superior a 90 dB. |
De 07-05-1999 a 18-11-2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original. | Superior a 90 dB. |
A partir de 19-11-2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador."
Sobre a conversão do tempo comum em especial, assim constou no voto:
"Conversão do tempo comum em especial
Com o objetivo de obter a concessão do benefício de aposentadoria especial, requereu a parte autora a conversão para especial de período(s) em que laborou em atividade comum de 10/12/1973 a 06/04/1978, de 16/02/1979 a 04/02/1980, de 01/02/1983 a 12/05/1987, de 05/02/1980 a 15/12/1980 e de 01/03/1982 a 31/01/1983.
Desde logo, deixo de considerar os períodos de 16/02/1979 e 04/02/1980 e de 01/02/1983 e 12/05/1987, porque sequer reconhecidos como tempo de serviço comum (rural), conforme os fundamentos já expostos.
Esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.
Contudo, em 26/11/2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que 'a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.'
Colaciono a ementa do julgado:
'PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item '4' da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rei. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rei. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rei. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
(...)
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)'
Desta forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
No caso concreto, tem-se que em 28/04/1995 a parte autora dispunha de 02 anos, 03 meses e 28 dias de atividade especial (períodos de 07/04/1978 a 15/02/1979 e de 13/05/1987 a 31/10/1988 reconhecidos administrativamente), os quais, ainda que somados à conversão de tempo comum em especial dos períodos de 10/12/1973a 06/04/1978, de 05/02/1980 a 15/12/1980 e de 01/03/1982 a 31/01/1983, mediante o índice de conversão de 0,71 (04 anos e 04 meses), conforme art. 64 do Decreto 611/92, resultam em 06 anos, 07 meses e 28 dias, o que não garante à parte autora o direito à aposentadoria especial à época.
Assim, dou provimento à remessa oficial no ponto, para afastar o direito à conversão, em tempo especial pelo fator 0,71, dos períodos de atividade comum de 10/12/1973 a 06/04/1978, de 05/02/1980 a 15/12/1980 e de 01/03/1982 a 31/01/1983 para fins de concessão de aposentadoria especial."
Portanto, os temas acima referidos foram diretamente enfrentados no voto condutor, nada havendo daí a suprir ou aclarar.
O que se constata, em verdade, é a nítida intenção da parte embargante de afastar os fundamentos da decisão Colegiada - contrários aos seus interesses - e, rediscutindo o mérito da causa, obter a modificação do julgado nesses pontos, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração.
Em relação ao alegado erro material, assiste razão à parte autora.
Com efeito, nos demonstrativos de tempo elaborados pela autarquia referentes aos anexos 4, ANEXOS PET5, págs. 124/129 e 166/170, o período trabalhado para Lúcio Christovam Furtado de Miranda foi computado de 01/05/82 a 31/12/82, sendo este o período considerado no acórdão. No entanto, no extrato de tempo dos documentos 4, ANEXOS PET5, págs. 187/192, o INSS somou o lapso de 01/03/82 a 31/01/83 (4, ANEXOS PET5, págs. 175/179 e 187/192), que de fato corresponde ao vínculo anotado em CTPS (4, PET18, Página 7), o que enseja a diferença de 3 meses de tempo de serviço constatada pela parte autora.
Nesse contexto, impõe-se a retificação do erro material quanto à totalização do tempo de serviço/contribuição da parte autora, que passa a ser o seguinte:
(...)
Assim, somando-se os períodos computados administrativamente com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente, tem-se que:
(a) Em 16/12/1998, a parte autora possuía 19 anos, 10 meses e 24 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.
Em decorrência, deverá cumprir um período adicional de 04 ano e 14 dias (pedágio), ou seja, 40% do tempo que, em 16/12/1998, faltava (10 anos, 01 mês e 06 dias) para atingir 30 anos, tempo mínimo necessário à outorga do benefício proporcional (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998). Portanto, para obter a aposentadoria proporcional, nos termos da regra de transição, a parte autora deve totalizar, no mínimo, 34 anos e 14 dias.
(b) Em 28/11/1999, a parte autora possuía 20 anos, 10 meses e 06 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
(c) Em 28/07/2006 (DER), a parte autora possuía 28 anos, 02 meses e 11 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
(d) Em 01/04/2008 (DER), a parte autora possuía 29 anos, 10 meses e 14 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
(...)
A parte autora alega, ainda, a necessidade de manifestação sobre a possibilidade de reafirmação da DER, tendo em vista que até a segunda DER 01/04/2008 não computou tempo suficiente para a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Sobre o tema, a jurisprudência desta Turma orienta-se no sentido da possibilidade de reafirmação da DER, computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data.
A fim de evitar-se tautologia, transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira (AC nº 0007021-97.2013.404.9999, TRF4, 6ª T, D.E. de 03-07-13):
Nos casos em que o postulante continuar trabalhando após a DER, levando em conta o art. 462 do CPC, o qual dispõe, in verbis, que "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença", tem-se que o requisito etário ou de tempo de serviço implementado no curso da ação pode ser considerado para fins de provimento jurisdicional.
Destarte, considerando a continuidade do vínculo empregatício após o requerimento administrativo, justo que se compute o tempo de serviço, de forma que o autor implementa o requisito temporal para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição até o ajuizamento da ação.
Por fim, em que pese a alegação de que o benefício poderia ser novamente requerido na via administrativa, por medida de economia processual e considerando os princípios norteadores do direito previdenciário, afigura-se plenamente justificável que o Judiciário se manifeste sobre o direito supervenientemente adquirido pela parte autora, desde que observado o disposto no art. 49, I, a, da Lei 8.213/91, alterada, no entanto, a DIB para a data do ajuizamento (06/05/2009).
Na mesma linha, o seguinte precedente da 3ª Seção deste Tribunal:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. 1. Via de regra, o benefício previdenciário é concedido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54, c/c art. 49, II, da Lei nº 8213-91. 2. No entanto, o art. 623 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45-2010 admite a reafirmação da DER nas situações em que o segurado implementa os requisitos para concessão do benefício previdenciário em momento situado entre a data de entrada do requerimento administrativo e a data da decisão daquele pedido, não havendo necessidade de nova habilitação. 3. Com escopo nesse dispotivo, admite-se o cômputo do tempo de serviço prestado entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da demanda. Precedente. 4. Hipótese em que, considerado o tempo de serviço compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, a parte autora conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido. (TRF4, EINF 5017771-54.2010.404.7000, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 30/07/2014).
Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, apura-se o tempo até a data do ajuizamento da ação.
No caso, todavia, ainda que computado o tempo entre a DER (01/04/2008) e o ajuizamento da ação (19/05/2009), a parte não satisfaz os requisitos para a aposentadoria.
De fato, este intervalo corresponde a 01 ano, 01 mês e 18 dias e, sendo considerado como tempo especial (21-PPP2), o acréscimo decorrente da conversão pelo fator 1,4 é de 05 meses e 13 dias. Somando-se este tempo aos 29 anos, 10 meses e 14 dias totalizados na segunda DER, tem-se que, até a data do ajuizamento (19/05/2009), a parte autora completa 31 anos, 05 meses e 15 dias, o que não é suficiente para a concessão da aposentadoria proporcional, pois a parte autora não cumpre o período adicional (pedágio) de 04 anos e 14 dias; tampouco completa a idade mínima (53 anos), pois em 19/05/2009 contava com 47 anos (nasceu em 10/12/1961).
Dessa forma, os embargos de declaração da parte autora merecem ser parcialmente acolhidos no ponto, apenas para agregar os fundamentos acima no voto condutor do acórdão embargado.
Por fim, por economia processual, e tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados.
ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, para retificar o erro material quanto à totalização do tempo de serviço/contribuição e agregar fundamentos ao julgado, mantendo inalterado o resultado do julgamento, e dar por prequestionados os dispositivos suscitados.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/12/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003806-79.2010.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50038067920104047009
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Adriana Zawada Melo |
EMBARGANTE | : | MILTON GOMES KUBISSE |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA RETIFICAR O ERRO MATERIAL QUANTO À TOTALIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E AGREGAR FUNDAMENTOS AO JULGADO, MANTENDO INALTERADO O RESULTADO DO JULGAMENTO, E DAR POR PREQUESTIONADOS OS DISPOSITIVOS SUSCITADOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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