PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, para agregar fundamentos ao voto, sem, contudo, ensejar alteração no resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração, opostos pela parte autora, objetivando sanar omissão no acórdão recorrido, alegando: (a) que não houve a análise acerca dos EPIs, tampouco de determinadas provas para a comprovação do labor especial, quais sejam do laudo judicial realizada por determinação da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, no bojo do processo de nº 1122-2009-331-04-00-0, e do LTCAT realizado na própria empresa onde a autora desenvolveu suas atividades; (b) que não foi analisado o pedido de reafirmação da DER (fls. 230-235).

É o sucinto relatório.

Apresento o feito em mesa.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.

Quanto à alegada omissão acerca da análise dos EPIs, do laudo judicial realizado em processo trabalhista e do LTCAT, saliento que constou a seguinte fundamentação no voto embargado:

Acrescente-se que, tendo sido realizado laudo técnico judicial por profissional de confiança do juízo a quo, e concludente quanto à questão controversa, não subsiste motivo para lançar-se mão de laudo judicial produzido no bojo de ação trabalhista ou de laudo técnico extrajudicial.

Portanto, os temas acima referidos foram diretamente enfrentados no voto condutor, nada havendo daí a suprir ou aclarar.

O que se constata, em verdade, é a nítida intenção da parte embargante de afastar os fundamentos da decisão Colegiada - contrários aos seus interesses - e, rediscutindo o mérito da causa, obter a modificação do julgado nesses pontos, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração.

Todavia, razão assiste à parte autora em relação à omissão no voto condutor do acórdão quanto à possibilidade de reafirmação da DER.

Quanto ao ponto, contudo, apenas cabe acrescentar a seguinte fundamentação ao voto embargado:

 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, para agregar fundamentos ao voto, sem, contudo, ensejar alteração no resultado do julgamento.

É o voto.

Pedi vista dos autos para melhor exame das questões relativas à possibilidade de eliminação da insalubridade das atividades desempenhadas pela parte autora em virtude da utilização de Equipamentos de Proteção Individual, bem como acerca da reafirmação da DER para além da data do ajuizamento da ação, e, com a vênia da eminente Relatora, divirjo da solução dada ao caso.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma, prolatado em sessão de julgamento ocorrida no dia 14/12/2016, em que, por unanimidade, negou-se provimento ao seu recurso de apelação.

Alega a embargante que o julgado indeferiu o reconhecimento da atividade especial sem analisar a totalidade do conjunto probatório acostado aos autos. Acerca dos Equipamentos de Proteção Individual, afirma que os certificados de cadastro dos dispositivos informados no PPP foram emitidos quase vinte anos após o início de suas atividades laborais, o que evidencia que não houve a alegada proteção à sua saúde ou integridade física. Ademais, afirma que a possibilidade de afastamento do caráter especial das atividades insalubres em virtude da utilização de EPIs somente foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei 9.732/98, de modo que o tempo de serviço anterior deve ser analisado de acordo com a legislação vigente à época da prestação da atividade.

Sustenta, ainda, a existência de omissão no julgado em relação à possibilidade de concessão do benefício postulado mediante reafirmação da DER.

Em seu voto, a Relatora deu parcial provimento aos embargos de declaração exclusivamente para agregar fundamentos ao voto em relação à reafirmação da DER, ressalvando que tal possibilidade é admissível apenas até a data do ajuizamento da ação, momento em que o segurado ainda não implementaria o requisito temporal necessário à concessão do benefício pretendido.

Em relação ao afastamento do caráter especial das atividades desempenhadas por conta do uso de EPIs, os embargos foram rejeitados.

Todavia, divergindo das conclusões da relatora, verifico que assiste razão à embargante.

Inicio a análise dos pontos embargados pela questão relativa ao reconhecimento da atividade especial. No intervalo de 01/07/1991 a 14/01/2013 foi comprovada (laudo pericial de fls. 135 a 143) a exposição da trabalhadora a agentes químicos (óleo mineral), tendo, contudo, sido afastado o reconhecimento do período como especial para fins previdenciários em virtude da comprovação de fornecimento e utilização de Equipamentos de Proteção Individual eficazes.

Todavia, a utilização de EPI é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais - prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador - da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

 

Assim, tenho que se impõe o reconhecimento da especialidade do intervalo de 01/07/1991 a 02/12/1998, devendo ser mantido o indeferimento apenas no período posterior, já sob a vigência da legislação que instituiu a possibilidade de afastamento da especialidade da atividade exercida com sujeição a agentes nocivos em virtude da utilização de EPI eficazes.

Desse modo, admitida a especialidade da atividade desenvolvida no período antes indicado, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,2 (sendo a segurada do sexo feminino, a conversão é de 25 anos para 30), chegando-se ao seguinte acréscimo: 1 ano, 5 meses e 24 dias.

Cabe, agora, a análise do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício requerido.

Somando-se esse acréscimo de tempo decorrente do reconhecimento da atividade especial (1 ano, 5 meses e 24 dias) ao tempo de serviço já reconhecido na via administrativa (27 anos, 2 meses e 16 dias) (documento de fl. 23), a parte autora possui, até a DER (14/01/2013),  28 anos, 8 meses e 10 dias, não fazendo jus à Aposentadoria por Tempo de Contribuição na modalidade integral na data do requerimento administrativo.

Tampouco possuía direito à concessão do benefício conforme as regras de transição, uma vez que, na DER, não tinha implementado o requisito etário.

Passo, desse modo, à análise do pedido subsidiário de reafirmação da DER.

 

A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:

 

 

O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:

 

 

A regra foi mantida no art. 690 da Instrução Normativa n. 77/2015:

 

 

Desse modo, embora não faça jus ao benefício postulado na DER, em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei n.º 8.213/91, verifica-se que após essa data, a autora manteve vínculos empregatícios, fato que deve ser considerado por esta Corte.

 

Salienta-se que, para solver dissenso jurisprudencial, a questão relativa à possibilidade de concessão de benefício previdenciário, mediante reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, foi objeto de incidente de assunção de competência pela Terceira Seção desta Corte (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), nos termos do art. 947 do CPC/2015.

 

O referido órgão julgador, por unanimidade, decidiu admitir o incidente e, no mérito, entendeu ser cabível a reafirmação da DER, em sede judicial, admitindo-se o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício, nos termos do voto do relator, o Des. Federal Paulo Afonso Brum, adotando-se a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição como momento limitador da possibilidade de reafirmação da DER, nos termos do voto-vista apresentado pela Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene.

 

Transcrevo a ementa do supracitado julgamento:

 

 

Assim, fixados os limites temporais relativos à reafirmação da DER para além da data do ajuizamento da ação, passo a analisar os períodos laborados pela parte autora.

 

Conforme mencionado, verifica-se que a segurada manteve, após a DER, o vínculo empregatício com a empresa Ferramentas Gedore do Brasil S.A. até 12/2016 (fl. 236).

 

Desse modo, a DER deve ser reafirmada para o dia 05/05/2014, data em que a segurada implementou o requisito temporal de 30 anos de contribuição, fazendo jus à concessão do benefício de Aposentadoria por tempo de Contribuição, a ser calculada com renda mensal de 100% do salário de benefício e incidência do fator previdenciário, nos termos dos arts. 52 e 53, I e II, da Lei n.º 8.213/91, c/c o art. 201, § 7.º, da Constituição Federal.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Invertido o provimento da ação, impõe-se a condenação da autarquia ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, nos seguintes termos:

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Ante o exposto, com a vênia da Relatora, voto por dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, alterar o acórdão anteriormente proferido, passando a dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer a especialidade do período de 01/07/1991 a 02/12/1998, bem como admitir a reafirmação da DER para o dia 05/05/2014, concedendo-lhe o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada, diferindo, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 88, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO VOTO, SEM, CONTUDO, ENSEJAR ALTERAÇÃO NO RESULTADO DO JULGAMENTO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 608, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, ALTERAR O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO, PASSANDO A DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA RECONHECER A ESPECIALIDADE DO PERÍODO DE 01/07/1991 A 02/12/1998, BEM COMO ADMITIR A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA O DIA 05/05/2014, CONCEDENDO-LHE O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, COM EFEITOS FINANCEIROS CONTADOS A PARTIR DA DATA PARA A QUAL A DER FOI REAFIRMADA, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO VOTO, SEM, CONTUDO, ENSEJAR ALTERAÇÃO NO RESULTADO DO JULGAMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.