PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. AUXÍLIO-DOENÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e de recursos de apelação enfrentando sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença à autora a partir da data da sentença, até que se promova eventual reabilitação, com a correção monetária e juros de mora regidos na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, alterada pela Lei nº 11.960/09. Condenado foi o INSS, também, a ressarcir os honorários periciais, sendo, contudo, ambas as partes igual e proporcionalmente condenadas em relação aos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, reciprocamente compensados.

 

O INSS, em suas razões recursais, ajuizadas como recurso inominado, alega que a concessão é indevida, pois a parte autora não faria jus ao benefício, uma vez que não teria preenchido a carência necessária, tendo a seu sentir perdido a qualidade de segurado. Afirma que o pedido administrativo denegado não tem relação com a isquemia cerebral sofrida pela autora (sequer reconhecendo que a autora teria sofrido, propriamente, AVC).

 

Apela a parte autora pretendendo que a DIB seja fixada em 27/02/2003, data do requerimento administrativo indeferido, bem como que lhe seja concedida a aposentadoria por invalidez, alegando que a incapacidade é permanente. Por fim, requer a condenação exclusiva do INSS nos ônus sucumbenciais.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

 

 

Interpôs o INSS "recurso inominado" à sentença, ao invés de ajuizar recurso de apelação. Põe-se em questão a aplicação ou não, para o caso, do princípio da fungibilidade recursal. Tal princípio, embora não positivado no nosso sistema jurídico, tem encontrado respaldo na mais abalizada doutrina e jurisprudência. Significa que a parte recorrente não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, desde que não se trate de hipótese de erro grosseiro ou de má-fé e que seja respeitado o prazo do recurso adequado.

 

No presente caso, o recurso respeitou o prazo da apelação, não havendo, também, razão para inferir-se má-fé do Instituto.

 

A advocacia previdenciária, pela natureza dos interesses discutidos, deve ser incentivada e protegida da cobrança excessiva de solenidades; vejo como boa política jurisdicional a libertação do foro das formalidades e exigências estéreis, despropositadas. Prestigie-se mais a vontade das partes do que o sentido literal da linguagem. Outrossim, é consabido que ambos os recursos - o inominado no JEF e a apelação nos Tribunais - são destinados a atacar a sentença; também em razão disso, não há motivo para imputar ao erro a qualidade de grosseiro.

 

Recebo, assim, o recurso inominado como recurso de apelação, aplicando o princípio da fungibilidade recursal.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência  enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Contesta o INSS a qualidade de segurada e o cumprimento da carência pela autora, bem como a incapacidade laboral afirmada no laudo pericial produzido em juízo.

 

O laudo pericial (Evento 73), concluiu pela incapacidade total e permanente da autora por sequelas sofridas em razão de AVC (CID 10 - I69.3) que a vitimou em março de 2003 (resposta aos quesitos 1, 3, 4, 6, 7 e 8 do INSS e "h", "i" e "j" do Juízo), não havendo possibilidade de reabilitação.

 

A questão controvertida, então, diz respeito à existência da qualidade de segurada da autora, bem como quanto ao cumprimento da carência. A esse respeito, a análise da sentença mostra-se irretocável, merecendo ser citada:

 

 

Portanto, portando a autora sequela que a enquadra naquelas situações de dispensa da carência, deve ser-lhe concedido não o benefício de auxílio-doença, mas a aposentadoria por invalidez. Isso porque o laudo pericial constatou tratar-se de incapacidade permanente, insuscetível de reabilitação - guardada, aqui, dada a idade da autora (37 anos), a possibilidade de o Instituto aferir eventual e improvável recuperação da autora para qualquer trabalho.

 

Merece reforma a sentença no ponto, para que a autora receba o benefício de aposentadoria por invalidez.

 

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

No presente caso, no entanto, é mister salientar que o INSS jamais foi provocado, na via administrativa, a manifestar-se sobre a possibilidade de concessão do benefício à autora após o AVC deflagrador da incapacidade, em razão de suas sequelas. O indeferimento administrativo deu-se anteriormente, por doença diversa, em relação à qual a autora não fazia jus a benefício, conforme citação supra.

 

Contudo, houve, por parte do INSS, em juízo, manifesta contrariedade à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez em razão das sequelas do AVC, eliminando a necessidade do prévio requerimento administrativo (ver petições dos Evento 42 e 77 e recurso de apelação do Evento 86).

 

Assim, se por um lado não é possível a concessão do benefício a partir do requerimento administrativo indeferido, uma vez que tal pedido dizia respeito a moléstia diversa, também não há porque não deferi-lo a partir do ajuizamento da ação, ante a clara oposição do INSS em juízo, merecendo reforma a sentença, também quanto à DIB.

 

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

 

Em razão da sucumbência mínima da autora, os honorários advocatícios são devidos na íntegra pelo INSS, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Isenção de custas na JF 

 

 Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

Implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Dado parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, para conceder-lhe a aposentadoria por invalidez a partir do ajuizamento da ação; negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial; consectários legais adaptados ao entendimento do Supremo Tribunal Federal; determinada a imediata implantação do benefício.

  

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo do autor e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação imediata do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/05/2015, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 14/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.