Apelação Cível Nº 5002611-65.2015.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ALMECI QUEVEDO FAGUNDES (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER (OAB RS077946)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 01/04/2019, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Dispositivo
Ante o exposto, reconhecida a coisa julgada em relação aos períodos de 6.2.1973 a 2.11.1982 e de 14.1.1985 a 28.5.1998 e a prescrição quinquenal, julgo o pedido parcialmente procedente, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:
a) reconhecer e averbar como especial em favor da parte autora, o período de 29.5.1998 a 2.9.2002;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.
Em consequência, condeno o réu pagar a importância resultante da somatória das diferenças devidas entre a DIB/DER até a data da efetiva implementação do benefício, deduzidos os valores já recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.
Cada prestação será monetariamente corrigida pelo IGPD-I até dezembro/2003, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. A partir de janeiro/2004, a atualização deverá ser feita pelo INPC, também cumulada com os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Com a publicação da Lei n. 11.960, a correção monetária deverá ser realizada pelo IPCA-E e juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança, de forma simples, a contar da citação (RE n. 870.947).
Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil- CPC, condeno o INSS no pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).
Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.
Intimem-se.
Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC.
Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do CPC.
O INSS, em suas razões de apelação, alegou a existência de coisa julgada. Arguiu a ocorrência de decadência. Defendeu a impossibilidade de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial e impossibilidade de concessão de aposentadoria especial concomitante ao exercício de atividade com exposição a agentes nocivos, nos termos do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91. Discorreu sobre os requisitos para a caracterização de tempo especial e, no caso concreto, alegou que o PPP indicava que não houve exposição a fator de risco ou não utilização de EPI eficaz no desempenho de atividades administrativas na função de controle de qualidade. Sustentou que a especialidade do trabalho por exposição a agentes químicos de avaliação qualitativa contraria o art. 58 da Lei 8.213/91. Alegou que atualmente, a grande maioria dos óleos minerais são sintéticos, portanto, sem potencial de nocividade. Afirmou ausência de informação no campo GFIP do PPP e defendeu violação ao princípio da precedência do custeio. Subsidiariamente, postulou que o termo inicial do benefício fosse fixado após o afastamento das atividades expostas aos agentes nocivos (art. 57, §8º, da Lei 8.213/91). Em relação aos consectários, pediu a utilização da TR até julgamento do Tema 810 do STF ou a aplicação do INPC.
VOTO
Coisa julgada
O INSS alegou coisa julgada porque a autora já havia formulado ação judicial contra o ato de indeferimento do benefício em questão, oportunidade em que postulou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de desempenho de atividade especial nos mesmos períodos avaliados pela decisão recorrida.
Conforme o art. 301, §§ 2º e 3º, do CPC, uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido; há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
Para melhor compreensão da controvérsia, é necessário retomar a questão fática:
A autora ajuizou a presente ação (em 06/04/2015) postulando a revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição requerido em 14/03/2003, mas implantado em 07/04/2005. Requereu a especialidade dos períodos de trabalho de 06/02/1973 a 02/11/1982, 03/02/1983 a 19/07/1983 e 14/01/1985 a 02/09/2002 e a conversão do benefício em aposentadoria especial. Posteriormente, no evento 12, afirmou que para o período de 03/02/1983 a 19/07/1983 buscava apenas a conversão de tempo comum em especial.
A sentença reconheceu a coisa julgada em relação ao pedido de especialidade dos interregnos de 06.02.1973 a 02.11.1982 e de 01.07.1986 a 28.05.1998.
Afastou a coisa julgada em relação ao período de 29.05.1998 a 02.09.2002, porque a a sentença fundamentou a improcedência na Medida Provisória n. 1.663-10.
O texto da Súmula 16 da TNU, ora revogado, impedia a conversão do tempo de serviço comum em especial, para o trabalhador que tivesse exercido atividade insalubre em período posterior a 28 de maio de 1998, data da edição da Medida Provisória nº 1663-10.
Desta forma é possível verificar que, para o período de trabalho a partir de 29/05/1998 não houve efetivamente análise da exposição a agentes nocivos.
A eficácia da coisa julgada material vincula-se ao conteúdo da decisão, ou seja, à norma jurídica concreta que resolve a relação jurídica de direito substancial submetida à apreciação do Poder Judiciário. O fato jurídico, elemento da relação jurídica de direito substancial, vincula-se à ocorrência de um fato da vida previsto no substrato fático da norma jurídica. Portanto, só há decisão de mérito quando a sentença certifica que, no caso concreto, a hipótese fática abstratamente prevista na norma jurídica efetivamente ocorreu ou não.
A sentença proferida na ação nº 2003.71.12.002204-1 (evento 6 dos autos originários) não enfrentou o mérito da pretensão deduzida quanto ao tempo de serviço especial posterior a 28 de maio de 1998, por entender que a Lei nº 9.711/1998 vedava a conversão do tempo especial em comum. Ora, dizer que a autora não tem direito a converter o tempo de atividade especial em comum, sem certificar se ela exerceu atividade sujeita a condições especiais, resolve uma situação abstrata, destituída de conteúdo decisório de mérito, visto que não houve manifestação sobre o fato que faz incidir a regra jurídica e irradia os seus efeitos jurídicos, que é a especialidade do tempo de serviço. Por conseguinte, os efeitos da coisa julgada material não abrangem o pedido de reconhecimento do tempo especial prestado após 28 de maio de 1998.
Demais, não há impedimento para a conversão da aposentadoria em especial nos casos em que implementados os requisitos na DER, porque o INSS deve proceder à implantação do benefício que for mais vantajoso ao segurado.
Não se trata de desaposentação, como alega a autarquia na apelação, porque a autora não pede a consideração de qualquer período posterior à data de início do benefício. Postula tão somente o reconhecimento de um direito já integrado ao seu patrimônio jurídico. E a sentença, ressalvando a prescrição quinquenal das parcelas, reconheceu o direito à conversão.
Desta forma, deve ser improvida a apelação no tópico.
Decadência
O INSS postula o reconhecimento da decadência defendendo a contagem a partir do pedido administrativo de concessão, em 14/03/2003, que indeferiu o benefício. Todavia, a ação é de revisão do benefício.
O artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 28/06/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, instituiu o prazo de decadência para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício, nos seguintes termos:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Desta forma, correta a sentença que decidiu:
(...)
No caso concreto, o ajuizamento da ação ocorreu em 6.4.2015. A data de deferimento do benefício ocorreu em 14.3.2005, por ordem judicial. Logo, ainda que recebido em abril de 2005, o dia do primeiro mês subsequente seria 1.5.2005, não decorrendo o prazo decenal até o ajuizamento da ação.
Tempo de atividade especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).
A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;
b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;
c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.
Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.
Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.
O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.
A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).
De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).
Hidrocarbonetos e óleos minerais
Os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo elencado no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 (código 1.2.11 - tóxicos orgânicos), no Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (código 1.2.10 -- hidrocarboneto e outros compostos de carbono), no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 - benzeno e seus compostos tóxicos; carvão mineral e seus derivados; outras substâncias químicos, arroladas em extenso rol).
Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas. Daí por que o fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão 'hidrocarbonetos' não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados. Cuida-se, precisamente, do que sucedeu nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/99.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FUNILEIRO. MECÂNICO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O ruído permite enquadramento no Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, no Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício de aposentadoria especial, pois é inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei de Benefícios. Precedentes. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado. (TRF4 5024652-61.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)
De qualquer sorte, ainda que os hidrocarbonetos não estivessem arrolados nos apontados atos infralegais, não haveria óbice ao reconhecimento de sua nocividade. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso representativo de controvérsia, 'as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)' (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: 'Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.'
Também por essa perspectiva, portanto, a exposição a hidrocarbonetos autorizaria o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que contatada, concretamente, a sua nocividade. Os danos provocados à saúde por esses agentes químicos são, aliás, bastante conhecidos. Com efeito, 'o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais' (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011). Justifica-se, portanto, a especialidade da atividade.
A corroborar o exposto, veja-se, ainda, julgado desta Turma:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXAME LAUDO DA EMPRESA. REGISTRO DE AGENTES QUÍMICOS. ESPECIALIDADE. . Constatada omissão quanto à análise da especialidade do labor da autora em face do laudo técnico que registra trabalho exposto a agentes químicos, impõe-se a correção da irregularidade, examinando-se a matéria. . No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19). . Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação de modo habitual e permanente já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo, sem necessidade de avaliação quantitativa (Precedentes desta Corte). . Embargos providos para, reconhecida a especialidade nos períodos de 01/09/1988 a 10/09/1992, 01/02/1993 a 21/04/2002 e 03/02/2003 a 22/10/2003, em face de agentes químicos, reconhecer o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da primeira DER, em 24/07/2006. (TRF4 5018797-83.2012.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018)
A avaliação quantitativa é desnecessária para os agentes nocivos previstos nos Anexos nº 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora - NR 15, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme dispõe o art. 157, §1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005. Os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo, constante no Anexo 13 da NR-15, no código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e do Decreto nº 3.048/1999.
Em relação ao equipamento de proteção individual, a possibilidade de mitigação da nocividade dos agentes agressivos à saúde é relevante a partir da vigência da Lei nº 9.732/1998.
A declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema nº 555 do STF. É irrelevante o fato de a empresa deixar de recolher a contribuição adicional prevista no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991, em razão da utilização de EPI, pois o direito ao benefício, no caso de segurado empregado, não depende da comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária.
Permanência na atividade especial após a aposentadoria
O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, aduz que 'aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei'. Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que 'o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno'.
No julgamento do RE nº 791.961/RS (Tema 709), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento de aposentadoria especial quando prossegue ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que diferente da que motivou o requerimento de aposentação em menor tempo. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário em 05/06/2020, fixando-se a seguinte tese representativa da controvérsia:
i) 'É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não'.
ii) 'Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão'.
Assim, o segurado que retornar voluntariamente ao desempenho de atividade nociva está sujeito ao cancelamento da aposentadoria especial. Todavia, como se observa, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial. Logo, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e continuar a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento (DER), inclusive para efeitos de pagamento retroativo.
Desta forma, é dado parcial provimento à apelação no tópico.
Laudo pericial
A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta. Dessa forma, se a parte autora apresenta indícios de que o PPP não retrata as suas reais condições de trabalho, o meio adequado para dirimir a controvérsia é a prova pericial.
Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no PPP e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. Além disso, deve ser prestigiada a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional.
GFIP e fonte de custeio
Afigura-se irrelevante que a empresa não tenha informado, no campo 'GFIP' do PPP, o caráter especial da atividade exercida pela autora, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. Afinal, a forma como a sociedade empresária cumpre uma obrigação tributária não possui relação com o direito de natureza previdenciária de que é titular o empregado.
Tampouco se diga haver violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DA RMI. POSSIBILIDADE. (...) 5). É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034/PR, representativo de controvérsia, consagrou que, após a Lei nº 9.032/95, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial. (TRF4 5010402-28.2014.4.04.7207, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 14/11/2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. AGENTES QUÍMICOS. MANUTENÇÃO DO ATO JUDICIAL RECORRIDO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. O reconhecimento de tempo especial, em hipóteses como a dos autos, não pressupões caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), caso em que sua concessão independe de identificação da referida fonte. 4. Com relação à habitualidade e permanência, cabível registrar que a caracterização da especialidade no caso de exposição laboral a agentes químicos (hidrocarbonetos) não exige contatos insalubres durante todos os momentos da prática de trabalho, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de sua jornada, esteja submetido as citados agentes nocivos em período razoável, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 5. No que concerne à exposição aos agentes químicos, especialmente aos hidrocarbonetos, o entendimento já consolidado neste Tribunal é no sentido de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5002079-18.2015.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/11/2017)
Desse modo, não há óbice, nesse particular, ao reconhecimento da atividade especial.
No caso concreto,
* de 29.05.1998 a 02.09.2002 - empresa Indústrias Micheletto.
Todo o período trabalhado nas Indústrias Micheletto (em diversas funções, a partir de 14/01/1985) foi objeto da ação anterior (de nº 2003.71.12.002204-1, juntada no evento 6 dos autos originários).
Naquela ação foi produzida prova técnica judicial para a autora na própria empresa que, por razões de economia processual, foi usada como prova emprestada (laudo no evento 6, PROCADM4, fls. 1/9). Na fl. 5, o perito constatou que a autora só não ficou exposta aos "óleos protetivos, de origem mineral, de marcas diversa" dos parafusos no primeiro período, "tendo em vista que na função de embalar o procedimento é automático, não havendo manuseio direto dos parafusos. Nos demais, períodos, a exposição pode ser caracterizada como permanente, eis que a autora ficava durante a jornada com as mãos contaminadas (sujas), e não usava luvas, creme ou outra tecnologia de proteção".
Desta forma, para o interregno ora discutido, o perito constatou a exposição da autora a hidrocarbonetos aromáticos constantes do Anexo 13 da NR 15, sem a utilização de EPI eficaz.
Conforme premissas expendidas, a prova judicial prevalece em relação ao PPP, em razão da imparcialidade.
Não é possível acolher a alegação do INSS de que "atualmente, a grande maioria dos óleos minerais são sintéticos, portanto, sem potencial de nocividade". A constatação do enquadramento no anexo 13 da NR 15 foi realizada pelo perito, engenheiro de segurança do trabalho, não podendo ser afastada por simples suposição. Demais, o INSS, naquela ação, foi intimado da data de realização da perícia (evento 6, PROCADM3, fl. 16) e teve oportunidade de acompanhar, querendo, a prova técnica.
Desta forma, deve ser mantida a sentença no tópico.
Correção monetária e juros
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Ônus sucumbenciais
Não se justifica, no caso, a fixação de honorários advocatícios correspondentes à fase recursal, conforme prevê o art. 85, § 11, do CPC, pois a parte vencida obteve êxito parcial em seu recurso. Com efeito, a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária. Afinal, feriria a razoabilidade e o próprio sentido da norma citada penalizar a parte por recorrer quando o pleito recursal é parcialmente acolhido. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou este TRF (Apelação/ Remessa Necessária nº 5018002-61.2017.404.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por unanimidade, juntado aos autos em 04/05/2018).
Implantação imediata do benefício
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado, observado o Tema 709 do STF.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a conversão imediata do benefício.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001894156v10 e do código CRC c8caef77.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/8/2020, às 16:2:6
Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2020 06:55:46.
Apelação Cível Nº 5002611-65.2015.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ALMECI QUEVEDO FAGUNDES (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER (OAB RS077946)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. PROVA EMPRESTADA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL.
1. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados.
2. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa.
3. A prova produzida em outro processo pode ser admitida, observado o princípio do contraditório (art. 372 do Código de Processo Civil).
4. É dever do INSS proceder à manutenção da devida prestação previdenciária mais vantajosa ao segurado, considerando o valor da renda mensal inicial da aposentadoria com data de requerimento precedente ou o da aposentadoria concedida a posteriori.
5. O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou o mérito do RE 791.961, no regime de repercussão geral (Tema 709), em que assentou a seguinte tese: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, fixar os índices de correção monetária aplicáveis e determinar a conversão imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001894157v6 e do código CRC a2bb4546.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/8/2020, às 16:2:6
Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2020 06:55:46.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5002611-65.2015.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ALMECI QUEVEDO FAGUNDES (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER (OAB RS077946)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 646, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, FIXAR OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS E DETERMINAR A CONVERSÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2020 06:55:46.