APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000612-29.2014.4.04.7204/SC
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | FERNANDO JOSÉ MANGILLI |
ADVOGADO | : | RONALDO CASSETTARI RUPP |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO PSICOSE. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA MEDIANTE FRAUDE E MÁ-FÉ DEVIDAMENTE COMPROVADAS. COBRANÇA PELO INSS DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO. POSSIBILIDADE. ART. 115 DA LEI 8.213/91 C/C ART. 154 DO DECRETO 3.048/99.
1. A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido. 2. Dos elementos probantes do feito, constata-se que não se trata de erro administrativo do INSS. Ao contrário, a má-fé é patente, pois há nos autos provas de que houve fraude no ato concessório, mormente o apelante movia-se com a plenitude de suas faculdades mentais e intencionalmente buscava o benefício previdenciário usando de artifícios pouco ilegais. 3. Igualmente, exsurgiu prova da vantagem indevida e que era ela ilícita (percepção de benefício previdenciário por incapacidade por segurado plenamente capaz para a vida laboral). Houve uso de expediente fraudulento (simulação de sintomas de esquizofrenia atestada por documento médico ideologicamente falso), que induziu a autarquia previdenciária em erro. 4. Comprovou-se, no caso, nítido enriquecimento sem causa à custa do combalido sistema previdenciário pátrio. 5. Evidenciada a má-fé do segurado, à luz do art. 115 da Lei 8.213/91 c/c art. 184 do Decreto 3.048/99, o INSS pode proceder à cobrança dos valores pagos indevidamente a título de benefício de incapacidade. 6. Recurso a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Porto Alegre/RS, 22 de fevereiro de 2017.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8813187v8 e, se solicitado, do código CRC BBEB1BED. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
| Data e Hora: | 28/02/2017 20:49 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000612-29.2014.4.04.7204/SC
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | FERNANDO JOSÉ MANGILLI |
ADVOGADO | : | RONALDO CASSETTARI RUPP |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Fernando José Mangilli em face de sentença (evento 25 - SENT1 do eProc originário) que julgou procedente o pedido do INSS para restituição por parte do segurado de valores pagos indevidamente a título de auxílio-doença entre 18/03/2012 e 11/10/2012 (NB 31/550.635.689-3).
Nas razões (evento 48 do eProc originário) a defesa de Fernando sustenta, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa em face não ter sido deferida a oitiva de testemunha que comprovaria que, à época dos fatos, o apelante estava acometido de enfermidade a justificar o recebimento do benefício previdenciário de incapacidade. Postula a anulação da sentença, com a retomada da fase instrutória para fins de realização de audiência e/ou realização de perícia. No mérito, alude que se realmente existiu alguma irregularidade no procedimento realizado, o apelante não possuiu culpa, motivo pelo qual não deve ser responsabilizado pela restituição de valores à autarquia previdenciária, pois, realmente foi acometido por patologia psíquica, fazendo jus, portanto, ao recebimento do benefício de auxílio-doença. Consigna que no laudo pericial médico de folhas 14, evento 1 PROCADM 2, o apelante afirmou ter se consultado com médico acerca de sua patologia e, no tocante à informação divergente prestada na Delegacia da Polícia Federal (quando alegou não ter se consultado com médico), conforme o relato de folhas 16, o apelante esclareceu que naquela ocasião, "estava bastante confuso e inseguro, com receio de que seria encaminhado para internação. Reforça que os elementos angariados no processo administrativo pelo INSS não comprovam de forma cabal que o recebimento dos valores foi indevido. Pede, por fim, a reforma as sentença, julgando-se improcedente a ação cobrança movida pelo INSS.
O INSS apresentou contrarrazões (evento 51). O feito eletrônico alçou a esta Corte, ocasião que autuado e distribuído. Com vista à Procuradoria Regional da República, sobreveio parecer pelo desprovimento do recurso (evento 7 - PARECER1). É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Preliminar. Nulidade da sentença.
O patrono de Fernando José Mangilli, alegando cerceamento de defesa, pede seja declarada nulidade da sentença, em razão de não ter havido a indispensável dilação probatória no primeiro grau. Refere que num primeiro momento foi oportunizada a produção de prova, tendo o apelante requerido a oitiva de duas testemunhas. No entanto o pleito foi indeferido em face do entendimento que somente por perícia médica seria possível comprovar a existência de doença mental do apelante.
No caso, inexiste o alegado cerceamento de defesa, porquanto verifico que o apelante poderia ter se insurgido contra a referida decisão proferida no evento 37 - DESPADEC dos autos eletrônicos originários, porém mesmo intimado do aludido ato judicial, deixou transcorrer in albis, ou melhor renunciou ao prazo (evento 47) para a interposição de eventual e competente recurso, fato que configura a preclusão.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. FORNECIMENTO. PROVA. PERCENTUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Inexistência de cerceamento de defesa por indeferimento de prova testemunhal e documental, pois a decisão interlocutória deveria ter sido atacada em recurso a ela contemporâneo, conforme precedente do Eg. STJ. - O adicional de insalubridade deve ficar limitado ao período reconhecido no laudo pericial, com o qual, inclusive, concordou a parte autora. - A prova de que ao autor era fornecido o equipamento de proteção individual necessário à descaracterização da exposição a agentes insalubres era ônus exclusivo da União Federal, que não trouxe aos autos qualquer ficha de entrega e controle de EPI. - A Lei nº 8.270/91, em seu art. 12, prevê o percentual de cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, os quais incidirão sobre o vencimento do cargo efetivo. No caso do contratado temporário, deverá ser considerada como base de cálculo do adicional de insalubridade a remuneração base prevista no contrato, a qual não corresponde à remuneração total devida ao mesmo. - Os honorários advocatícios devem ser compensados em razão da sucumbência recíproca. - Apelações e remessa oficial conhecidas e parcialmente providas. (TRF4, AC 2000.71.01.002589-7, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, publicado no DJ de 19/04/2006).
Logo, preclusa a decisão que indeferiu a produção da prova testemunhal, não há que se falar em cerceamento de defesa.
Mérito
Restituição de valores pagos indevidamente.
É cediço que a Seguridade Social é um amplo sistema de proteção social inserido na Constituição Federal. Por esta razão, a proteção previdenciária oriunda de um sistema contributivo em que todos devem colaborar merece uma atenção destacada, de modo que os recursos financeiros sejam distribuídos com justiça e igualdade.
Assim, a Previdência Social pode buscar a devolução de valores percebidos indevidamente, em razão de três fundamentos jurídicos: a) poder/dever de autotutela da Administração Pública; b) supremacia do interesse público sobre o interesse privado e; c) vedação do enriquecimento sem causa do segurado.
A autorização legal para tal desiderato está estampada nos artigos 115 da Lei 8.213/91 e 154 do Decreto 3.048/99, in verbis:
Lei nº 8.213/91
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido; (...)
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
Decreto nº 3.048/99
Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:
I - contribuições devidas pelo segurado à previdência social;
II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser feita de uma só vez, atualizada nos moldes do art. 175, independentemente de outras penalidades legais.
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma. (...).
Logo, para a manutenção do equilíbrio financeiro do regime geral, tão caro à sociedade brasileira, o princípio da supremacia do interesse público deve ser invocado pela Autarquia Previdenciária para fazer retornar ao sistema da seguridade social valores que foram indevidamente pagos.
De outro lado, não se desconhece a remansosa jurisprudência pátria consolidada no sentido de que, havendo por parte da Autarquia má aplicação de norma jurídica, interpretação equivocada e erro da administração, não se autoriza, por si só, a devolução de valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, já que, em tese, foram recebidos de boa-fé pelos segurados. Afora isso, tais valores são considerados de natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis.
Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - Por força do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, e, sobretudo, em razão da diretriz da boa-fé objetiva do segurado, não cabe a devolução de valores recebidos, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro da Administração. III - Recurso Especial não provido. (REsp 1550569/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 2. É descabido ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1553521/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 02/02/2016)
No entanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.
Pois bem. A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido.
Consoante ensina Wladimir Novaes Martinez em sua obra Cobrança de benefícios indevidos, Ed. LTR, 2012, página 97:
A má-fé lembra a idéia de fraude, deliberada e consciente intenção de causa prejuízo a alguém. Não é correto o autor ter esse procedimento relevado porque julga, por diferentes motivos, fazer jus ao bem maior pretendido. (...) Quem age de má-fé causa dano material ao erário público. Essa ação será comissiva (a mais comum) ou omissiva.
Examinando os elementos probantes do feito, tenho que não se trata de erro administrativo do INSS. Ao contrário, o segurado, evidentemente, agiu maliciosamente no sentido de obter - mediante fraude e engano - auxílio doença da Autarquia previdenciária e recebeu ilegalmente o benefício (NB 31/550.635.689-3 desde a DIB de 18/03/2012 a 30/11/2012.
Os argumentos defensivos não são capazes de elidir os sólidos fundamentos de fato e de direito constante da sentença (evento 43 - SENT1 do processo eletrônico originário) que merece ser mantida em todos seus termos. Para evitar tautologia, reproduzo seus fundamentos, que adoto como razões de decidir:
(...)
No caso concreto, a má-fé é patente, pois há nos autos provas de que houve fraude no ato concessório. De fato, após as investigações realizadas na denominada Operação Psicose, da Polícia Federal, o INSS detectou irregularidades nos benefícios por incapacidade deferidos ao réu. Na oportunidade, o principal elemento de prova utilizado pela autarquia foi o Termo de Declarações prestadas pelo segurado, ora réu, à Polícia Federal, nos quais ele reconheceu que obteve o benefício com base em atestado psiquiátrico fornecidos por médico com quem não se consultou. Confirmou também ter efetuado pagamento a terceiro a fim de obter o benefício previdenciário (evento 1, PROCADM2, p. 4/5).
Destarte, a presente ação de cobrança deve ser julgada procedente, a fim de que o INSS possa reaver os valores indevidamente pagos ao segurado.
A propósito, ao caso, é extremamente relevante colacionar a laboriosa sentença prolatada no processo criminal nº 5002876-53.2013.404.7204, em que ficou evidentemente demonstrando o agir malicioso de Fernando José na obtenção do benefício de incapacidade:
(...)
Segundo a acusação, a fraude consistiria na apresentação de receitas e atestados médicos ideologicamente falsos ao perito do INSS e na simulação, em perícias médicas junto ao INSS, de sintomas de doença psiquiátrica, com a finalidade de obter manifestação favorável do perito reconhecendo a existência de incapacidade para o trabalho.
O recebimento de vantagem econômica representada por benefício previdenciário por incapacidade entre março e maio de 2012 é incontroverso no processo, pois segundo informação prestada pelo INSS, o réu FERNANDO MANGILLI auferiu R$ 10.602,00 a título de auxílio-doença previdenciário naquelas competências (IP 50005456420144047204: evento 19, DESP4, p. 106).
Também aponta a documentação aportada ao processo (evento 121, p. 11) que no dia 21-3-2012 o réu FERNANDO MANGILLI requereu administrativamente o benefício previdenciário (auxílio-doença, NB 550 635 689-3), tendo o INSS aprazado o dia 14-5-2012 (p. 13) no objetivo de periciá-lo. Da perícia são extraídas as seguintes anotações médicas feitas pelo perito do INSS (evento 121, p. 17):
História:
sobrinha traz SIMA descrevendo assim:
"atesto que encontra-se em tto psiquiatrico devido a grave transtorno mental com inicio dos sintomas ha 3 anos, enquadrando-se em CID F200, e com piora progressiva, com pobre resposta ao tto, faz uso de haloperidol 15mg, levopromazina 200, riss 2mg, biperideno, prognostico reservado e indicação de BI por tempo indeterminado"
CRM 15466 psiquiatra rafael madeira. (09/05/12)
Exame Físico:
REG, não fala durante a perícia, acompanhante informa.
CID: F200
Esquizofrenia paranóide
Considerações:
considerando informações prestadas em atestado médico do após SIMA, concedo BI, fixo DID conforme informação no atestado médico psiquiatra assistente e DII e na DAF.
A conclusão do perito, portanto, apontou a incapacidade laborativa do réu FERNANDO MANGILLI, em decorrência da esquizofrenia paranóide.
Ocorre que FERNANDO não era portador de esquizofrenia ou de outra doença daquele gênero, conforme restou bem demonstrado ao longo do processo. Há provas fortes e robustas que me autorizam concluir que os sintomas da doença foram parte da fraude utilizada pelo segurado e seus comparsas, com o objetivo de obter o benefício previdenciário. Essa percepção foi já notada no depoimento prestado à autoridade policial, onde o réu se mostrou minimamente lúcido para responder detalhadamente às perguntas que lhe foram feitas (IP, evento 43, DESP2, p. 26):
QUE atualmente, faz um "bico" de motoboy, mas para nenhuma empresa em especifico, mas sim para conhecidos que requisitam o serviço; QUE possui uma renda mensal de cerca de R$ 800,00 (oitocentos reais), somente com o serviço de motoboy; QUE é separado de sua esposa e, atualmente, o declarante mora com seu filho, de cerca de 32 anos, que trabalha na Perdigão; QUE reside em casa própria, no mesmo endereço desde que nasceu; QUE não possui automóvel e a motocicleta que utiliza para trabalhar é de seu filho; QUE utiliza o telefone celular nº 04896907050; QUE no último ano, utilizou também o telefone nº 04896453652, que é utilizado por EMILIANA, que trabalha em um escritório de contabilidade e arruma alguns serviços para o declarante; QUE possui Carteira Nacional de Habilitação sob o registro nº 00908034659, com data de emissão em 22/02/2012 e data de validade em 16/09/2014; QUE a CNH que possui é uma segunda via, sendo que o declarante fez os exames quando da emissão da primeira via, há cerca de 02 (dois) anos; QUE recebeu benefício de auxílio-doença por 02 (dois) meses, o qual foi cancelado no mês passado; QUE como teve que entregar os dois salários-de-benefício a MARIA TEREZINHA, teve que continuar trabalhando como motoboy no período do auxílio-doença; QUE estava muito desanimado da vida, em razão de seu histórico de vida e problemas financeiros e familiares, levando o declarante ao fundo do poço; QUE em resumo, teve o diagnóstico de depressão; QUE recentemente fez alguns exames e também percebeu problemas de colesterol e na próstata; QUE o salário-de-benefício percebido do INSS foi de pouco mais de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais); QUE para receber o auxílio-doença, o declarante teve um assessoramento de MARIA TEREZINHA DE OLIVEIRA BORGES; QUE conheceu MARIA TEREZINHA desde quando tinha uma loja no Pórtico e a mesma era cliente do declarante; QUE neste verão, reencontrou MARIA TEREZINHA, explicando as dificuldades pela qual passava, e a mesma disse que poderia auxiliá-lo com a aposentadoria; QUE foi MARIA TEREZINHA quem conversou com o médico e conseguiu os remédios para o declarante; QUE o declarante não sabe informar quais os remédios que MARIA TEREZINHA lhe entregou, até porque tomou poucas vezes porque lhe causavam muitos pesadelos e não o deixavam dormir; QUE nunca consultou com o médico RAFAEL ROSWAG MADEIRA (CRM 15466); QUE MARIA TEREZINHA cobrou R$ 350,00 [...] pela consulta, conseguindo o atestado para o declarante; QUE foi MARIA TEREZINHA quem acompanhou o declarante até a perícia do INSS em Tubarão/SC; QUE o declarante não viu o atestado e as receitas entregues por MARIA TEREZINHA; QUE MARIA TEREZINHA orientou o declarante a ficar calmo e em silêncio, e somente TEREZINHA conversou com a médica perita; QUE MARIA TEREZINHA, quando dos pagamentos do benefício, foi com o declarante até a Caixa Econômica Federal e ficou com os pagamentos;[...] (destaques não presentes no original)
A exemplo do que já estava mostrado na Polícia Federal, o réu FERNANDO esteve lúcido quando interrogado neste processo, apto a responder aos questionamentos das partes e do Juízo. Seu juízo crítico mostrou-se inteiramente preservado e seus gestos nada revelaram a falsa sintomatologia reportada por RAFAEL MADEIRA no atestado médico que expediu.
O interrogatório judicial do réu (eventos 168 a 170) confirmou a suspeita de que não era ele portador de esquizofrenia (afirmou não tomar remédio psiquiátrico e mesmo ter procurado tal especialista para tratar-se: evento 170, 2min30seg de gravação), que tampouco teve consulta médica com o réu RAFAEL MADEIRA e, por fim, que a ré MARIA TEREZINHA teve participação decisiva para o sucesso da ação criminosa. O réu confirmou que a ré MARIA TEREZINHA providenciou o agendamento da perícia junto ao INSS (o que significa dizer que ela própria requereu o auxílio-doença), o acompanhou à perícia médica em Tubarão-SC e, também, recebeu a importância referente à consulta médica (depois repassada ao réu RAFAEL MADEIRA).
O réu FERNANDO explicou que o trocadinho dito na conversa interceptada de índice 1598440 (evento 24) é a comissão a ser paga à ré MARIA TEREZINHA a título de honorários pelos serviços prestados (ligação no dia 13-2-2012, às 17h48min):
Maria Terezinha: alô.
Fernando: boa tarde, Terezinha é o Fernando Mangilli. Tudo bom?
Maria Terezinha: tudo Fernando, fala.
Fernando: hoje é que eu peguei o nosso trocadinho aí.
Maria Terezinha: ah tá.
Fernando: agora como é que eu faço pra ti levar isso aí?
Maria Terezinha: amanhã eu pego contigo, Fernando, porque...
Fernando: tá, pode falar.
Maria Terezinha: porque quarta-feira que é o médico.
Fernando: tá.
Maria Terezinha: o médico é na quarta, não é terça, né?
Fernando: amanhã é terça.
Maria Terezinha: é. Aí que hora que eu posso ir aí que tu tá em casa?
Fernando: lá em casa?
Maria Terezinha: é?
[...]
A afirmação do réu, porém, não tem lastro documental, pois a perícia médica no INSS deu-se em 14-5-2012 (evento 121, p. 17) enquanto a ligação ocorreu em fevereiro daquele ano. Ou seja, se o réu FERNANDO ainda não havia recebido o benefício previdenciário em fevereiro, é pouco provável que estivesse adiantando os honorários da ré MARIA TEREZINHA, que recebeu por seus serviços quando do pagamento do auxílio-doença. Em tal contexto, pode-se creditar o pagamento discutido na conversa gravada aos honorários médicos que a ré MARIA TEREZINHA haveria de providenciar ao médico-assistente réu RAFAEL MADEIRA, que cobrava por cada atestado emitido.
A defesa do réu FERNANDO, por outro lado, tenta se eximir de sua responsabilidade, suscitando a tese de que o réu era vítima da ação criminosa da ré MARIA TEREZINHA. No máximo, completa, o réu FERNANDO havia sido aliciado pelo bando criminoso. A defesa, então, questiona o dolo necessário à condenação.
Sem razão, no entanto.
O réu FERNANDO MANGILLI não é analfabeto. Completou o ensino médio e seu histórico profissional remete-o à condição de bancário por duas décadas. Além disso, após a saída do Banco Meridional, o réu FERNANDO montou um estabelecimento comercial no Pórtico Shopping de Criciúma (comércio popular de roupas, à margem da BR 101) para o exercício do ofício empresarial. Todos esses predicados fornecem razoável segurança jurídica para afirmar que o réu FERNANDO era acostumado à atividade burocrática e plenamente capaz de desconfiar de caminhos duvidosos ditados por terceiros. Veja-se, essa percepção retrata bem a postura do réu FERNANDO no auxílio-doença requerido ao INSS em julho de 2014, após acidente de moto (evento 121, p. 4). Confira-se o relato feito ao médico-perito:
História
Está desempregado. Era contador até dezembro/2013.
Refere incapacidade porque sofreu acidente de moto no dia 13/06/2014
(DID) resultando em fratura no antebraço esquerdo-sic.
Raio x 03/07/2014 - punho esquerdo com fraturas de rádio e ulna distal com 4 elementos de fixação metálicos.
Exame Físico:
Vem a perícia com tala no membro superior esquerdo, edema no dorso da mão e dedos que estão aparentes. No punho direito usando tala velcro.
Ora, se réu FERNANDO confiou na ré MARIA TEREZINHA e foi a Tubarão-SC efetuar a perícia médica porque lá era mais rápida (conforme relatado por ele em audiência), porque não tomou idêntica providência em 2014 e buscou ajuda de terceiro? Por que, na ocasião, o benefício foi requerido em Criciúma (evento 121, p. 2)? E mais, por que na perícia do auxílio-doença obtido pela via fraudulenta manteve-se em silêncio, deixando a tarefa de falar para a ré MARIA TEREZINHA?
O réu FERNANDO tinha razões as mais diversas para desconfiar da ré MARIA TEREZINHA, a começar pelo fato de não ter feito a consulta psiquiátrica ao médico RAFAEL MADEIRA, pois sabia e tinha consciência que não precisava da intervenção de terceiro para buscar o amparo previdenciário, cuja provocação é gratuita.
Não há provas ou mesmo indícios de ter sido o réu FERNANDO o mentor intelectual da fraude, encargo que recai sobre a ré MARIA TEREZINHA, o que, desde já, adianto. Todavia, é certo que o réu FERNANDO agia com dolo, pois movia-se com a plenitude de suas faculdades mentais e intencionalmente buscava o benefício previdenciário usando de artifícios pouco ilegais. Não é, portanto, vítima, mas coautor da ação delituosa.
Não há dúvida que o réu FERNANDO agiu por orientação da ré MARIA TEREZINHA na ação criminosa. Enquanto mentora, a ré MARIA TEREZINHA executou e orientou cada passo dado em direção à concessão do auxílio-doença, mas para isso contou com a adesão do principal interessado, que agia conscientemente e deixava à comparsa tarefas cruciais, como obter e guardar documentos inerentes ao processo de concessão. A ausência de desconfiança pelo réu FERNANDO, a bem da verdade, era providencial e consequente ao dolo, pois trabalhava ele para levar a cabo o estelionato, mesmo que supostamente a idéia concebida não fosse sua.
É espantoso e pouco crível que as ações coordenadas da ré MARIA TEREZINHA não lhe despertassem suspeita. Veja-se, o réu FERNANDO não ofereceu resistência à viagem de sessenta quilômetros até o Município de Tubarão para realizar perícia médica, que poderia ser ultimada em Criciúma; e tampouco questionou porque teria de pagar a ela a primeira parcela (ou duas ou três parcelas) do benefício.
Repita-se, há concorrência de fatores evidenciando que o réu FERNANDO não era vítima e agia com propósito deliberado. Tivesse sido enganado em apenas um desses eventos, algum sentido havia em admitir-se a condição de vítima, pois não é crível que tenha agido sem que nada lhe despertasse a atenção.
Com efeito, a atitude de permanecer em silêncio durante o trabalho pericial (evento 121, p. 17) foi parte do embuste utilizado para enganar e lesar a autarquia, poisa sabia ele, por orientação da ré MARIA TEREZINHA, de como portar-se diante do perito para induzi-lo a erro e assim ultimar a fraude previdenciária.
É de ser destacado que não há controvérsia se o réu FERNANDO sofre ou não de depressão. O que é certo é que não é e nunca foi esquizofrênico ou mesmo sofria de espécie doentil próxima (F21), fato confirmado pelo copioso acervo probatório. Tal diagnóstico psiquiátrico e a simulação de comportamento típico dessa doença foram o modo mais fácil de reconhecimento, pelo perito do INSS, de incapacidade para o trabalho, já que se trata de doença grave, sem cura, de difícil controle e altamente incapacitante.
Há relevância, por outro lado, que eventual quadro depressivo experimentado pelo réu réu FERNANDO não afasta a efetiva ocorrência de fraude na obtenção de benefício previdenciário. De fato, diferentemente da esquizofrenia, a depressão apresenta-se como doença de mais fácil controle e menos incapacitante, de modo que são mais difíceis os quadros em que autorizam o recebimento de benefício previdenciário temporário ou permenente.
A evidência da fraude é ainda marcada pela peculiaridade do local de perícia, pois residindo em Criciúma-SC o réu se deslocou até a cidade de Tubarão-SC para realizar a perícia médica, deixando de trazer justificativa minimamente aceitável e coerente para fazer expressivo deslocamento (enfrentando a rodovia BR 101 em fase de duplicação) com a intenção de ultimar a perícia médica. O que fez em Tubarão poderia ser feito bem mais perto, em Criciúma (tal como agiu em 2014).
Tudo confirma, então, o diagnóstico médico lavrado na perícia revisional feita pelo INSS em outubro de 2012, após a deflagração das diligências policiais da operação psicose. Confira-se (evento 121, p. 18):
História:
Revisão de benefício determinando pelo despacho 20.223.30 052/2012 do Procurador Federal Alexandre Oliveira, decorrent de investigação de possível fraude na concessão de benefícios através de atestados médicos falsos. Depoimentos da PF anexados.
Nunca havia feito perícia antes, foi a primeira tentativa de benefício e já apresentou atestado e INFORMAÇÕES DO MÉDICO ASSISTENTE (SIMA) falsos.
Vínculo laboral aberto ainda com ALEXANRE SERAFIM GONÇALVES ME, desde 01/09/2008.
Perícia em 14/05/2012 permaneceu mudo durante a perícias, as informações foram prestadas pela acompanhante que não foi identificada. Apresentou atestado de Rafael Madeira. No depoimento na PF informou que nunca se consultou com ele. Referiu que não tomava qualquer medicação psiquiátrica.
Comparece acompanhado de um amigo, SR. LINDOMAR ALVES (rg 2532512, CPF 67090303934).
Refere que tem problemas na cabeça, que se esquece muito das coisas. Não traz nenhum acompanhamento com psiquiatra. Diz que já fez uma com
Exame Físico:
consulta com psiquiatra, mas não lembra o nome, nem quantas vezes. Depois confirmou que consultou com o Dr. Rafael, ao contrário do que disse na PF. Não sabe dizer onde é o consultório, apenas que é perto do hospital.
Conversando normalmente, o pensamento está organizado, memória recente está preservada, normotenaz e normovigil. O juízo crítico é adequado, a capacidade cognitiva está dentro dos padrões de normalidade, orientado no tempo e espaço, sem alterações de sensopercepção. O afeto é modulado, com humor adequado à situação.
Considerações:
Não houve comprovação de qualquer tipo de consulta médica psiquiátrica, apenas o atestado que apresentou na última perícia (que não tem mais). O quadro descrito é incompatível com o diagnóstico referido.
Não há qualquer elemento que justifique a concessão do benefício.
Não há, nem houve incapacidade por quadro psiquiátrico. Não há coerência entre os dados do atestado médico apresentado e a evolução do quadro e ausência de qualquer tratamento medicamentoso.
É evidente que nunca houve diagnóstico de esquizofrenia.
Por todo o exposto, considero haver prova irrefutável da ocorrência delituosa, no que toca à ação do réu FERNANDO MANGILLI, cuja participação nos fatos ultrapassou a quadra da menor importância. O réu era destinatário principal da fraude e teve parcela significativa de responsabilidade na concessão fraudulenta do benefício.
(...)
A declaração atestando a doença psiquiátrica do réu FERNANDO MANGILLI é ideologicamente falsa, pois não havia ele sido examinado clinicamente pelo réu RAFAEL MADEIRA, que forneceu receituários e atestados médicos à ré MARIA TEREZINHA, responsável direta pela apresentação de tais documentos ao médico-perito do INSS.
Indica a ocorrência do dolo, ademais, o fato de, no inquérito, terem sido colhidos atestados expedidos pelo réu RAFAEL MADEIRA, os quais expressamente consignavam que a emissão ocorria para fins de perícia médica (v.g., Valmir Moretti e Vilson Rocha) ou até mesmo para fins de auxílio-doença por tempo indeterminado (no caso de de Márcia Noeli da Silva), indicando claramente que o réu sabia da finalidade previdenciária de tais documentos, circunstância que é mais um indício reforçando a convicção da existência de dolo. Aliás, o atestado beneficiando FERNANDO MANGILLI consigna expressamente que há indicação de BI por tempo indeterminado.
(...)
Em resumo, há prova da vantagem indevida e que era ela ilícita (percepção de benefício previdenciário por incapacidade por segurado plenamente capaz para a vida laboral). Houve uso de expediente fraudulento (simulação de sintomas de esquizofrenia atestada por documento médico ideologicamente falso), que induziu a autarquia previdenciária em erro. As condutas geraram prejuízo ao INSS, por meio de ação deliberada dos réus, que agiram objetivando a concessão do benefício previdenciário em favor de FERNANDO MANGILLI. MARIA TEREZINHA agiu em proveito de FERNANDO e, para tanto, recebeu comissão igual ao valor da primeira prestação do benefício (no mínimo). Tudo com a ajuda do médico RAFAEL MADEIRA, responsável pela emissão do atestado ideologicamente falso, que, para tanto, cobrou o equivalente ao de uma consulta médica (R$ 350,00).
Percebe-se, portanto, inequívoca a má-fé do apelante, razão pela qual se justifica a imposição do dever de restituição dos valores recebidos indevidamente aos cofres da Previdência Social.
Nessa direção, cabe mencionar os seguintes arestos:
PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. A despeito da manifesta natureza alimentar da prestação, evidenciada a má-fé, impõe-se a condenação da requerida na devolução dos valores recebidos indevidamente. (TRF4 5006912-07.2014.404.7204, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 15/06/2016)
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. FRAUDE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO. Nos termos do art. 115 da Lei n° 8.213/91, o INSS é competente para proceder ao desconto dos valores pagos indevidamente ao segurado. Contudo, a jurisprudência do STJ e desta Corte já é consolidada no sentido de que, estando de boa-fé o segurado, as parcelas são irrepetíveis, porque alimentares. No entanto, caso comprovada a má-fé do segurado com provas que superam a dúvida razoável, é devido ao INSS proceder à cobrança dos valores pagos indevidamente. (AC 0004498-56.2007.404.7208-SC, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Sexta Turma, D.E. 22/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DESCONTO DOS VALORES. REGULARIDADE. I - (...) V - Entendendo-se pela caracterização da má-fé do requerente no recebimento dos valores, não há como se obstar a conduta da Administração de procurar reaver os valores pagos indevidamente. VI - Apelação improvida. Extinção do processo com resolução do mérito. (TRF5, AC 000066558.2012.405.8200, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Ivan Lira de Carvalho, publicado no DJE de 30-06-2016).
Destarte, diante da robusta comprovação da má-fé da segurada, deve ser mantida a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000612-29.2014.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50006122920144047204
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | FERNANDO JOSÉ MANGILLI |
ADVOGADO | : | RONALDO CASSETTARI RUPP |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1711, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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