PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PREPONDERÂNCIA DA PROVA PERICIAL. TRF4. 5058592-18.2015.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5058592-18.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SERGIO PLADA PACHECO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Sérgio Plada Pacheco interpôs recurso de apelação contra sentença proferida em 28/08/2023, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, AFASTO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos com fundamento do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a RECONHECER como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas no período de 01/11/1998 a 30/08/1999, laborado para ALZIRO MORAES E CIA. LTDA.
À vista da sucumbência mínima suportada pelo INSS, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados estes no percentual mínimo do §2º do art. 85 e nos termos do art. 86, parágrafo único, todos do CPC, sobre o valor da causa atualizado, bem como a ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais (182.1), cuja execução fica suspensa nos termos do disposto no art. 98, §3º, do CPC.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.
Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade dando-lhe seguimento, nos termos da lei.
Transcorrido o prazo legal sem interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa nos autos.

A parte autora, em suas razões, alegou exposição a agentes nocivos (álcalis cáusticos) de forma habitual e permanente. Destacou ser possível também o enquadramento por categoria profissional.

Apresentadas contrarrazões pela parte ré.

VOTO

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Laudo pericial

A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta. Dessa forma, se a parte autora apresenta indícios de que o PPP não retrata as suas reais condições de trabalho, o meio adequado para dirimir a controvérsia é a prova pericial.

Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no PPP e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. Além disso, deve ser prestigiada a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional.

Mérito da causa

Períodos de 01/02/1988 a 02/04/1990, 01/02/2002 a 22/03/2006, 01/07/2006 a 06/09/2010 - GOLDSZTEIN ADM. E INC.

Provas: CTPS (Ev. 55, PROCADM2, pág. 24), CNIS (Ev. 30, CNIS1), PPPs (Ev. 39, PPP2, Ev. 55, PROCADM1, págs. 41, 43, 74 e 93, Ev. 29, PPP2) e perícia judicial (Ev. 175, LAUDOPERIC1).

Com relação ao período de 01/02/1988 a 20/04/1990, conforme o PPP, o segurado trabalhou no setor "Assistente de Diretoria", em atividade relacionada apenas à função administrativa sem riscos acima dos limites de tolerância. No que tange aos intervalos de 01/02/2002 a 22/03/2006, 01/07/2006 a 28/02/2007, 01/03/2007 a 31/01/2008 e 01/02/2008 a 06/09/2010, os formulários informam que desempenhou atividades no setor de "Depósito", executando as seguintes tarefas: zelar pela guarda adequada dos materiais em estoque; efetuar conferência das notas fiscais; quantificar e lançar no estoque; recebimento e despacho adequado de mercadorias e materiais, entre outras, sem exposição a agentes nocivos.

Ainda, no PPP, datado de 27/07/2017, consta que o autor esteve exposto de 2002 a 2008 a calor e a ruído sem indicação de nível de intensidade e de 01/02/2008 a 06/09/2010 esteve exposto a ruído de 82,4 decibéis. Realizada perícia judicial, foi atestada a não-exposição a agentes nocivos.

Portanto, não é pertinente aludir a enquadramento por categoria profissional, tampouco a exposição a agentes nocivos.

Período de 06/03/2012 a 12/03/2013 - MELNICK EVEN BRITA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA.

Provas: CTPS (Ev. 55, PROCADM2, pág. 26), CNIS (Ev. 30, CNIS1), PPP (Ev. 55, PROCADM1, pág. 45) e perícia judicial (Ev. 175, LAUDOPERIC1).

De acordo com o PPP, o demandante trabalhou como administrativo de obra, sendo exposto a ruído sem indicação de nível de intensidade. Assim constou na descrição das atividades:

Executam serviços de apoio nas áreas de RH, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo e recebendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentações variadas, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos; preparam relatórios e planilhas; executam serviços gerais de escritório.

Destaca-se que a perícia atestou a não-exposição a fatores de risco. Dessa forma, há que se manter o não-reconhecimento da especialidade.

Período de 01/02/2011 a 01/03/2012 - CONSTRUTORA TENDA S/A

Provas: CTPS (Ev. 55, PROCADM2, pág. 26), CNIS (Ev. 30, CNIS1), PPP (Ev. 55, PROCADM1, pág. 45).

Conforme o PPP, o autor exerceu cargo de encarregado administrativo de obra, não sendo exposto a agentes nocivos. Não há descrição de atividades no PPP. Contudo, tendo em vista que se trata de empresa do ramo da construção civil e que em CTPS consta "encarregado adm. de obra", cargo similar aos demais vínculos laborais examinados neste processo, é possível a adoção do laudo pericial produzido que, por sua vez, atestou a não- exposição a agentes nocivos. Portanto, deve ser mantido o não-reconhecimento da especialidade.

Período de 01/07/2014 a 11/09/2015 - ROTTA ELY CONSTRUÇÕES

Provas: CNIS (Ev. 30, CNIS1), PPP (Ev. 24, PPP8) e perícia judicial (Ev. 175, LAUDOPERIC1).

​De acordo com o PPP, o demandante trabalhou nas seguintes funções:

01/07/2014 a 30/09/2014 - administrativo de obra

01/10/2014 a 11/09/2015 - almoxarife

No primeiro período, constou exposição a ruído de 53,2 decibéis e, no segundo período, ruído de 99,3 decibéis, radiação não ionizante e poeiras, com registro de fornecimento de EPIs. Em que pese haver indicação de ruído acima do limite de tolerância no segundo intervalo, destaca-se que a atividade não era de produção, era administrativa - o que não configuraria a habitualidade e permanência de exposição a agentes nocivos - a saber:

Receber conferir e armazenar produtos e materiais no almoxarifado, realizar os lançamentos da movimentação de entradas e saídas e controlar os estoques, distribuir produtos e materiais a serem expedidos, organizar o almoxarifado para facilitar a movimentação dos itens armazenados e a armazenar.

Demais, diante da preponderância da prova pericial que não atestou exposição a agentes nocivos, deve ser mantido o não-reconhecimento da especialidade.

Majoração de honorários

Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença devida pela parte autora, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.

Entretanto, estando a parte autora amparada pela gratuidade da justiça, a exigibilidade desta obrigação ficará suspensa, até modificação favorável da situação econômica do beneficiário.

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente quanto à averbação do tempo especial reconhecido, no prazo de até trinta dias úteis. Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária e determinar a averbação imediata.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004228921v31 e do código CRC b9a8909c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/12/2023, às 16:3:48

Conferência de autenticidade emitida em 14/12/2023 04:17:05.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5058592-18.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SERGIO PLADA PACHECO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PREPONDERÂNCIA DA PROVA PERICIAL.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

2. Na existência de contradição entre as informações indicadas em perfil profissiográfico profissional e os registros e conclusões decorrentes da prova pericial, deve preponderar esta última no julgamento da ação, fundada no contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária e determinar a averbação imediata, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004228922v5 e do código CRC 9ebe3817.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/12/2023, às 16:2:27

Conferência de autenticidade emitida em 14/12/2023 04:17:05.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 05/12/2023

Apelação Cível Nº 5058592-18.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: Rafael Monteiro Pagno por SERGIO PLADA PACHECO

APELANTE: SERGIO PLADA PACHECO (AUTOR)

ADVOGADO(A): Rafael Monteiro Pagno (OAB RS057689)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/12/2023 04:17:05.