PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. ALTERAÇÃO DO QUADRO CLÍNICO. AFASTAMENTO DA COISA JULGADA. EXAME DO MÉRITO EM SEGUNDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por Maria do Carmo Alves Andrade, em 27-07-2012, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cancelado administrativamente em 04-10-2011.

Perícia médica realizou-se em 02-08-2013 (fls. 51-62).

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 65).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 79-80) publicada em 15-08-2014, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, ao entendimento de que ocorrida coisa julgada, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 89-96), alegando, preliminarmente, ter havido cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova testemunhal. Quanto ao mérito, diz que a sentença de improcedência em ação previdenciária não faz coisa julgada quando apurado fato novo, no caso, a existência de incapacidade.

Com contrarrazões (fls. 99-100).

Enviados os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, houve declinação da competência para esta Corte, sendo encaminhados para julgamento.

É o relatório.

 

 

A parte autora alega ter havido cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendida no seu pedido de produção de prova testemunhal, formulado na inicial.

A prova testemunhal é desnecessária, em princípio, quando se trata de aferir incapacidade laboral. Trata-se de decisão que exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

De acordo com o art. 370 do NCPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção dos julgadores.

 

 

O julgador monocrático manifestou o seguinte entendimento:

 

 

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

 

As relações de cunho continuativo, porém, estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

 

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

 

Ainda, lecionam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, em seu livro "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social" (15ª edição, Ed. Atlas) que é possível ingressar com nova ação se houver mudança substancial na capacidade; a existência de uma decisão judicial, já transitada em julgado, que reconhece a improcedência de pedido de concessão de benefício por incapacidade, não impede o ajuizamento de nova ação, quando houver modificação do quadro clínico do segurado, pois, neste caso, estar-se-ão examinando fatos novos.

 

Observo que a demandante ajuizou anteriormente, junto ao Juizado Especial Cível, ação em que buscava a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, a partir do cancelamento havido em 04-10-2011.

Em tal processo, de nº 5003477-17.2013.404.7121, foi proferida sentença de improcedência, fundada na existência de coisa julgada (trânsito em julgado em 27-06-2012).

A presente ação foi ajuizada em 27-07-2012 - um mês após o trânsito em julgado da anterior -, tendo como objeto o restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade. Na inicial, a parte autora refere-se ao NB 547.334.537-5, o qual teve como DIB 02-08-2011 e DCB 04-10-2011.

Em pesquisa ao sistema Plenus, especificamente em relação à perícia médica, foi possível verificar que a enfermidade que originou o benefício que a demandante pretende ver restabelecido estava classificada como "Episódio Depressivo Leve", CID10 - F31.6.

Neste processo, o perito do juízo diagnosticou a presença de "Transtorno Afetivo Bipolar - episódio misto".

Trata-se, pois, de doença diversa ou de agravamento da depressão leve diagnosticada administrativamente.

Em tais condições, ainda que o pedido tenha sido o mesmo, houve mudança na causa de pedir.

Ocorre que o transtorno afetivo bipolar é muitas vezes confundido com episódios de depressão, pois uma de suas manifestações é exatamente o humor deprimido, o que faz com que, somente depois de verificados outros fatos caracterizadores da chamada fase maníaca, como agressividade e irritabilidade, se possa concluir pelo diagnóstico de bipolaridade.

Considerando que a relação jurídica previdenciária é de natureza continuativa, impõe-se reconhecer que o não atendimento de requisitos em determinada data não obsta ao reconhecimento posterior, acrescidas ou modificadas as condições.

O que não se pode admitir é a retroação do início do eventual benefício à data do NB referido na inicial, pois naquele feito, até seu trânsito em julgado, houve decisão pela improcedência do pedido de benefício. Até ali, outras condições de saúde poderiam ter sido suscitadas pela parte autora para serem examinadas pelo perito. Se não foram, incide, na espécie a eficácia preclusiva da coisa julgada, prevista no art. 508 do CPC.

Portanto, no caso em exame, não há que se falar em coisa julgada, mas os eventuais efeitos financeiros de uma decisão que reconheça o direito ao benefício não poderão avançar sobre período que já foi objeto de exame na demanda anterior.

 Possibilidade de exame do mérito

 

Esclareço ser possível o exame do mérito da demanda, ainda que não tenha o juízo singular adentrado nesta seara.

O antigo artigo 515 do CPC/73, hoje reproduzido no dispositivo 1.013 do NCPC, permite que, nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito, o tribunal julgue desde logo a causa - mesmo que não analisada no primeiro grau - quando já ocorrido a instrução, com a produção das provas imprescindíveis ao julgamento de mérito pelo juízo ad quem, por encontrar-se a causa madura para tal.

Passo, pois, ao exame do mérito.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 51-62), em 02-08-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  transtorno afetivo bipolar, episódio misto;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: aproximadamente em junho de 2012;

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início aproximadamente em meados do ano de 2013, data posterior ao ajuizamento. 

Em tais condições, o benefício deverá ter como termo inicial o mês de dezembro de 2013.

Consigno, por oportuno, que o INSS apresentou contestação de mérito posteriormente ao laudo médico judicial, o que caracteriza o interesse de agir.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento parcial do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença, a contar da data indicada pelo perito do juízo como de início da incapacidade.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.