PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. EMPREGADO RURAL DE PESSOA FÍSICA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA...

1. Remessa oficial tida por interposta. 2. Havendo, em contestação, reconhecimento do pedido de averbação de períodos urbanos postulados na inicial, deve, quanto ao ponto, ser extinto o feito, com julgamento de mérito, forte no art. 487, III, a, do CPC/15. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 4. O tempo de serviço prestado como empregado rural de pessoa física quando anterior à Lei 8.213/91 não pode ser computado como tempo especial, pois na vigência da Lei Complementar 11/71 não havia previsão de concessão de aposentadoria especial a trabalhador rural. 5. A partir da edição da Lei 8.213/91, é possível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço desempenhado pelo empregado rural. Em se tratando de enquadramento por categoria profissional, o reconhecimento do exercício de atividade especial está limitado ao advento da Lei 9.032/95. 6. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização de EPIs ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos, nos termos fixados pelo STF no julgamento do ARE 664.335 (Tema 555). 7. A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida, no período anterior a 03.12.1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 8. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995 somente admite aposentadoria especial para o trabalhador que exerceu todo o tempo de serviço exigido à inativação em condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física. 9. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28.04.1995 tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 10. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição - regras permanentes. 11. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito, com julgamento de mérito, quanto aos períodos de trabalho urbano reconhecidos pelo réu, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para homologar os tempos de 01.04.1995 a 30.04.1995; 01.10.2006 a 10.11.2006 e de 27.07.2010 a 25.08.2010, reconhecidos em contestação como tempos urbanos comuns e determinar que o INSS reconheça e averbe os períodos de 20.06.1988 a 19.11.1990 e de 12.02.1996 a 23.07.1996 como trabalhados em condições especiais. Em face da sucumbência recíproca, condenou a parte autora a 50% das custas processuais e honorários advocatícios ao Procurador Federal, fixados em R$700,00, e, igualmente, condenou o INSS em honorários advocatícios ao procurador do autor, fixados em R$700,00, determinando a sua compensação. Sem custas processuais ao INSS, em face de sua isenção, e suspensa a exigibilidade da condenação imposta à parte autora em face do deferimento de AJG

Em suas razões de apelação a parte autora aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial acerca dos períodos de 27.11.1990 a 30.04.1995 e de 27.07.1996 a 10.11.2006. Requer a apreciação do agravo retido interposto. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos antes citados, pois desenvolveu atividades em contato com agentes nocivos. Ainda, requer a conversão do tempo comum trabalhado entre 03.02.1976 a 03.02.1988 e de 01.03.1988 a 29.05.1988 em tempo especial, pela aplicação do fator 0,71, com vistas à concessão da aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sem incidência do fator previdenciário. Por fim, postula a majoração da verba honorária e sua fixação em 10% da condenação.

 

Também apela o INSS, sustentando, em síntese, que, relativamente ao período de 12.02.1996 a 23.07.1996, não é possível o reconhecimento da especialidade, na medida em que a utilização de EPI eficaz descaracteriza o tempo de serviço especial.

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde foi solvida Questão de Ordem para conhecer e dar parcial provimento ao Agravo Retido interposto pela parte autora para converter o julgamento em diligência, com determinação da reabertura de instrução para produção de prova testemunhal e pericial relativa aos períodos de 27.11.1990 a 30.04.1995 e de 27.07.1996 a 10.11.2006, a fim de averiguar quais as atividades efetivamente desenvolvidas pelo autor e a possível exposição a quaisquer agentes insalubres, perigosos ou penosos.

Cumpridas as diligências, retornaram os autos conclusos.

É o relatório.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Por tal razão, dou por interposta a remessa oficial.

O agravo retido interposto pela parte autora às fls. 258/260, cujo exame foi requerido expressamente em sede recursal (CPC/73, 523, §1º), já teve seu mérito enfrentado na Questão de Ordem solvida por esta Turma (fls. 342/347), restando parcialmente provido. Prejudicado, portanto, o seu exame.

 

Inicialmente, destaco que os períodos de trabalho urbano postulados na inicial (de 01.04.1995 a 30.04.1995, 01.10.2006 a 10.11.2006 e de 27.07.2010 a 25.08.2010), equivalentes a 03 meses e 10 dias, foram reconhecidos em contestação (fl. 127), tratando-se, pois, de matéria incontroversa. Logo, quanto ao ponto, deve ser extinto o feito, com julgamento de mérito, forte no art. 487, III, a, do CPC/15 (art. 269, II, do CPC/73).

A questão controversa nos presentes autos cinge-se, portanto, à possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor prestado entre 20.06.1988 a 19.11.1990, 27.11.1990 e 30.04.1995, 27.07.1996 e 10.11.2006 e de 12.02.1996 a 23.07.1996, bem como a conversão em especial do tempo comum laborado entre 03.02.1976 a 03.02.1988 e de 01.03.1988 a 29.05.1988, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente concessão de aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (21.10.2010).

 

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

 

Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo (21.10.2010) e o ajuizamento da ação (16.05.2011), não há parcelas atingidas pela prescrição.

 

 

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06.03.1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

 

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

 

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

 

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados independem da análise quantitativa de sua concentração ou da intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para ser configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

 

 

Necessário ainda salientar que, conforme  a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contaminação (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3.ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5-10-2005).

 

Além disso, em se tratando de exposição a agentes biológicos, ainda que ocorra a utilização de Equipamentos de Proteção Individual, não há que se falar no afastamento da especialidade, uma vez que esses dispositivos não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco de contágio proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes biológicos.

 

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

 

Os períodos controversos em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial estão assim detalhados: