PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. FUNGIBILIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERIC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001660-18.2022.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

RELATÓRIO

V. M. S. interpôs recurso inominado em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, desde o requerimento administrativo, condenando-o ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (evento 46, SENT1).

Sustentou, em preliminar, que houve cerceamento de defesa, pois o laudo pericial é incompleto e foi elaborado de modo superficial, razão pela qual postulou a anulação da sentença para a realização de nova perícia médica. No mérito, argumentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de doenças ortopédicas que o impedem de exercer atividade laborativa, ressaltando que é pedreiro. Registrou que o magistrado deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente (evento 52, RecIno1).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Recurso Inominado

De início, registre-se que o autor interpôs recurso inominado, ao passo que a espécie recursal adequada seria o recurso de apelação, já que se trata de demanda processada sob o procedimento comum - e não sob o rito sumaríssimo. Não obstante, considerando que ambos os recursos possuem o mesmo propósito (impugnar a sentença) e que foi observado o prazo para a interposição do recurso adequado, não havendo qualquer indício de má-fé da parte recorrente, recebo o recurso inominado como recurso de apelação, com fundamento no princípio da fungibilidade. Nesse sentido, destaquem-se ementas desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VISÃO MONOCULAR. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE ATUAL. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. À luz do princípio da fungibilidade, o recurso inominado deve ser recebido como recurso de apelação, pois ambos possuem o mesmo propósito (impugnar a sentença), desde que não constatada a má-fé da parte recorrente. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 3. O posicionamento firmado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de que a visão monocular, por si só, não impede o exercício de atividades que não exijam perfeita acuidade visual. 4. Quando não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. 5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5002864-95.2020.4.04.7106, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/04/2024)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA A OCUPAÇÃO HABITUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. No caso de interposição de recurso inominado contra sentença e tendo sido observado o prazo da apelação e não havendo motivo para inferir-se má-fé da parte autora, em face do princípio da fungibilidade recursal, a insurgência deve ser recebida como recurso de apelação. 2. Não há falar em cerceamento de defesa quando não se verifica qualquer tipo de obstrução à defesa do recorrente. 3. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. Embora o magistrado não esteja adstrito à perícia judicial, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. 4. A ausência de incapacidade para o exercício da ocupação habitual causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez. 5. Nos casos em que a sentença foi proferida após 18/03/2016 e o recurso da parte autora for improvido, majora-se a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa, tendo em conta a pretensão máxima deduzida na petição inicial. Suspensa a exigibilidade por força da gratuidade de justiça. (TRF4, AC 5002053-83.2021.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 03/12/2021)

Preliminar de cerceamento de defesa

A parte apelante requer, preliminarmente, a anulação da sentença e a reabertura da instrução probatória para a realização de novo exame pericial.

Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo, elaborado por médica especialista em reumatologia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do Código de Processo Civil, o que não é a hipótese dos autos.

Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios por incapacidade, que está previsto nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio por incapacidade temporária não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por incapacidade permanente, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "em matéria previdenciária, é possível ao magistrado flexibilizar o exame do pedido veiculado na peça exordial, e, portanto, conceder benefício diverso do que foi inicialmente pleiteado, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, sem que tal técnica configure julgamento extra ou ultra petita" (AgInt no AREsp 1.706.804/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, DJe de 29/06/2021).

Mérito da causa

Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão no feito.

A fim de contextualizar a controvérsia posta nos autos, cumpre referir que a parte autora busca a concessão do benefício por incapacidade formulado em 06/07/2015, e negado por não ter sido constatada a incapacidade, no âmbito administrativo (evento 1, INIC1 e evento 1, OFÍCIO_C6). A presente ação foi ajuizada em 05/05/2022, ou seja, cerca de sete anos após o indeferimento.

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 24/10/2022 (evento 29, LAUDOPERIC1), o autor, o qual conta atualmente 42 anos de idade (nascido em 21/02/1982), exerceu a profissão de pedreiro por nove anos, e encontra-se afastado de tal atividade desde 2016. Queixou-se de dor cervical, cujos sintomas se iniciaram em 2015. Relatou que a dor é contínua e causa disestesia (alteração da sensibilidade) das mãos e perda de força em membro superior direito. Referiu que sente disestesia nos pés também. Realiza tratamento medicamentoso para alívio do quadro álgico, e fisioterapia, para reabilitação. Informou ter efetuado cirurgia, em abril de 2022, para tratar herniorrafia abdominal à direita. Disse, por fim, que esteve em gozo de benefício previdenciário entre novembro de 2019 e junho de 2021, sem haver melhora do quadro clínico, contudo.

O diagnóstico foi de estenose da coluna vertebral (CID M48.0) e outro deslocamento de disco cervical (CID M50.2). Após avaliação física e análise da documentação médica complementar acostada aos autos, a expert concluiu que tais patologias não acarretam incapacidade laborativa atual. Confira-se (grifo original, sublinhei):

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: O autor é portador de doenças crônicas e adquiridas sem sinais de complicações ou sequelas.
Não apresenta incapacidade laboral além daquela já concedida pelo INSS.

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO

Destaque-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.

Embora o julgador não esteja vinculado à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo substancialmente mais relevante, o que não ocorreu no caso dos autos.

Por isso, o Código de Processo Civil estabelece:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. (grifei)

​Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte autora (evento 1, ATESTMED4 e evento 1, EXMMED5), dos quais não se extrai, com segurança, a existência de quadro de incapacidade. Nesse passo, registro, a título de exemplo, o teor de atestado médico emitido em 07/12/2015, no qual o profissional se limita a informar a doença ortopédica cervical, transferindo ao perito do INSS a incumbência de avaliar a capacidade laborativa do autor (evento 1, ATESTMED4, fl. 03).

Ademais, a existência de achados degenerativos (artrose, protrusões, estenoses) em exames de imagem (ressonâncias magnéticas ou tomografias computadorizadas) sobretudo das coluna vertebral não pode por si dar origem à concessão de benefícios previdenciários por incapacidade, a menos que seja indicado por profissional médico especializado, equidistante das partes, o comprometimento de suas atividades profissionais.

Por outro lado, a convivência com algum processo doloroso (dorsalgia) ou inflamatório (bursite), por algum momento na vida, também não ocasiona incapacidade se podem ser contornados (como quase que invariavelmente são), por medicamentos em regra. Novamente aqui, somente o perito judicial poderá, imparcialmente, diagnosticar a gravidade da doença como fator desencadeante da incapacidade.

Aqui, neste processo, isso não aconteceu, como enfaticamente foi afirmado no laudo pericial. Com efeito, não existe qualquer razão para desacreditar a perícia técnica, em favor de documentos particulares, unilateralmente, uma vez mais se diga, preponderantemente produzidos em seu favor.

É notório, assim, que todas as patologias relacionadas no processo, isoladas ou conjuntamente, podem, como afirmei, ser tratadas ou contornadas, em regra, por intervenção medicamentosa e fisioterápica, e não constituem razão para afastamento do trabalho, conforme apontou acertadamente a conclusão da auxiliar do juízo.

Reconhece-se ainda que as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição do caráter total ou parcial da incapacidade laborativa. Isso porque, embora do ponto de vista estritamente médico o segurado possa ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, as suas condições pessoais podem inviabilizar a efetiva reinserção no mercado de trabalho. Contudo, não fora demonstrada a incapacidade, o que se coaduna com o teor das perícias realizadas, por diversas vezes, na esfera administrativa: em 14/08/2015, em 04/04/2016, em 21/11/2018, em 10/12/2019, em 03/11/2020, em 16/09/2021 e, finalmente, em 03/02/2022 (evento 19, LAUDO1).

Por fim, cabe destacar, novamente, que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em reumatologia, detalhando, fundamentadamente, as razões por que o autor se encontra apto a trabalhar, sendo que a atividade exercida por ele anteriormente e suas condições pessoais foram levadas em consideração pela médica perita para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, dessa forma, a embasar a presente decisão.

​Assim, a percepção que teve o MM. Juiz ao exarar a sentença deve ser mantida integralmente, pois, ainda que possa persistir alguma doença, não conduz a incapacidade alguma para o exercício de atividade profissional a que se encontrava habilitado o autor.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da gratuidade da justiça.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004581621v9 e do código CRC dbda3efa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 14/8/2024, às 15:46:38

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 18:22:19.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5001660-18.2022.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

VOTO DIVERGENTE

Pelo Exmo. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior:

Peço vênia para divergir do voto do e. Relator:

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A fim de contextualizar a controvérsia posta nos autos, cumpre referir que a parte autora busca a concessão do benefício por incapacidade formulado em 06/07/2015, e negado por não ter sido constatada a incapacidade, no âmbito administrativo (evento 1, INIC1 e evento 1, OFÍCIO_C6). A presente ação foi ajuizada em 05/05/2022, ou seja, cerca de sete anos após o indeferimento.

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 24/10/2022 (evento 29, LAUDOPERIC1), o autor, o qual conta atualmente 42 anos de idade (nascido em 21/02/1982), exerceu a profissão de pedreiro por nove anos, e encontra-se afastado de tal atividade desde 2016. Queixou-se de dor cervical, cujos sintomas se iniciaram em 2015. Relatou que a dor é contínua e causa disestesia (alteração da sensibilidade) das mãos e perda de força em membro superior direito. Referiu que sente disestesia nos pés também. Realiza tratamento medicamentoso para alívio do quadro álgico, e fisioterapia, para reabilitação. Informou ter efetuado cirurgia, em abril de 2022, para tratar herniorrafia abdominal à direita. Disse, por fim, que esteve em gozo de benefício previdenciário entre novembro de 2019 e junho de 2021, sem haver melhora do quadro clínico, contudo.

O diagnóstico foi de estenose da coluna vertebral (CID M48.0) e outro deslocamento de disco cervical (CID M50.2). Após avaliação física e análise da documentação médica complementar acostada aos autos, a expert concluiu que tais patologias não acarretam incapacidade laborativa atual...

​Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte autora (evento 1, ATESTMED4 e evento 1, EXMMED5), dos quais não se extrai, com segurança, a existência de quadro de incapacidade. Nesse passo, registro, a título de exemplo, o teor de atestado médico emitido em 07/12/2015, no qual o profissional se limita a informar a doença ortopédica cervical, transferindo ao perito do INSS a incumbência de avaliar a capacidade laborativa do autor (evento 1, ATESTMED4, fl. 03).

Ademais, a existência de achados degenerativos (artrose, protrusões, estenoses) em exames de imagem (ressonâncias magnéticas ou tomografias computadorizadas) sobretudo das coluna vertebral não pode por si dar origem à concessão de benefícios previdenciários por incapacidade, a menos que seja indicado por profissional médico especializado, equidistante das partes, o comprometimento de suas atividades profissionais.

Por outro lado, a convivência com algum processo doloroso (dorsalgia) ou inflamatório (bursite), por algum momento na vida, também não ocasiona incapacidade se podem ser contornados (como quase que invariavelmente são), por medicamentos em regra. Novamente aqui, somente o perito judicial poderá, imparcialmente, diagnosticar a gravidade da doença como fator desencadeante da incapacidade. Grifei

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Com efeito, a parte autora, V. M. S., 42 anos, agricultor / pedreiro, baixa formação, com ensino fundamental incompleto, pugna pela concessão de auxílio por incapacidade temporária e/ou permanente, NB 611.096.269-8, requerido em 06/07/2015, alegando quadro compatível com transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID10 M51.1), traumatismo da raiz nervosa da coluna cervical (CID10 S14.2), doença da circulação sanguínea nos pés, hérnia inguinal (CID10 K40), dorsalgia (CID10 M54.0) e transtorno depressivo grave (CID10 F33.1).

Para comprovar suas alegações, a parte autora acostou os seguintes documentos, dentre outros:

a) atestado médico emitido em 07/12/2015 por ortopedista/traumatologista acusando hérnia de disco cervical (evento 1, ATESTMED4, p3);

b) atestado médico em 31/03/2016 acusando quadro compatível com CID M50. 1 significa Transtorno do disco cervical com radiculopatia e incapacidade laboral por tempo indeterminado (evento 1, ATESTMED4, p 5);

c) atestado médico emitido em 13/06/2016 por ortopedista/traumatologista acusando cervicalgia CID 10 M54.2 (evento 1, ATESTMED4, p 6);

d) atestado emitido em 22/08/2016 por ortopedista apontando o quadro de comorbidades (evento 1, ATESTMED4, p 8):

e) atestado emitido em 10/11/2016 por médico ortopedista acusando Outro deslocamento de disco cervical e incapacidade laboral (evento 1, ATESTMED4, p 11):

f) ecografia da parede abdominal realizada em 22/01/2019 acusando hérnia inguinal (evento 1, EXMMED5, p 3);

g) exame de imagem da coluna lombo-sacra realizado em 25/04/2019 acusando hiperlordose e redução do espaço discal L5/S1(evento 1, EXMMED5, p 4);

h) laudo pericial realizado em 20/09/2016, que concluiu pela capacidade laboral do autor, produzido nos autos do processo 5006020-45.2016.4.04.7102, que julgou improcedente em 12/12/2016, com baixa definitiva em 12/01/2017 (evento 4, LAUDOPERIC1, p 1);

i) laudo médico judicial realizado pelo INSS em 07/06/2022 reconhecendo incapacidade laboral por CID 10 K40 (evento 19, laudo1, p19);

j) CNIS do autor com o registro dos benefícios por incapacidade (evento 20, CNIS1, p 2):

Na sequência, foi realizada perícia médica judicial em 24/10/2022, que concluiu pela inexistência de incapacidade atual; cujo laudo transcrevo parte (evento 29, LAUDOPERIC1, p 1):

Data da perícia: 24/10/2022 10:00:00 Examinado: V. M. S. Data de nascimento: 21/02/1982 Idade: 40 Estado Civil: Não Informado Sexo: Masculino UF: RS CPF: 98036050030 O(a) examinando(a) é ou foi paciente do(a) perito(a)? NÃO Escolaridade: Ens. Fund. Incompleto Formação técnico-profissional: Ensino fundamental incompleto Última atividade exercida: pedreiro

Em uso de Tramadol, Amitriptilina, Cetoprofeno. Esta realizando fisioterapia particular, pois não consegue via SUS.

Relata que em abril de 2022 realizou cirurgia de herniorrafia abdominal a direita . Esteve em BP de novembro 2019 a junho 2021, sem melhora do quadro mesmo com afastamento laboral.

Em uso de Tramadol, Amitriptilina, Cetoprofeno. Esta realizando fisioterapia particular, pois não consegue via SUS. Relata que em abril de 2022 realizou cirurgia de herniorrafia abdominal a direita .

Esteve em BP de novembro 2019 a junho 2021, sem melhora do quadro mesmo com afastamento laboral.

Diagnóstico/CID: - M48.0 - Estenose da coluna vertebral - M50.2 - Outro deslocamento de disco cervical

Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): O autor é portador de doenças crônicas e adquiridas sem sinais de complicações ou sequelas. Não apresenta incapacidade laboral além daquela já concedida pelo INSS

Feito esse detalhamento, passo à análise da pretensão da parte apelante.

Ressalto, inicialmente, que nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.

Embora não se possa exigir aprofundado arcabouço probatório em demandas previdenciárias, em virtude da hipossuficiência da maioria dos segurados da previdência, isso não afasta o dever de a parte autora efetuar comprovação, ainda que diminuta, do fato constitutivo de seu direito.

A falta de documentos médicos específicos não deve ser um critério único para negar a possibilidade de incapacidade laboral.

Sublinhe-se que é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a instrução, a experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.

Portanto, no caso concreto, é fundamental considerar os riscos ocupacionais envolvidos na atividade da parte periciada.

Vale destacar, ainda, que a prática médica que se tem percebido nos feitos que chegam a este Tribunal para reexame leva em conta apenas testes em repouso, realizados no consultório, e não após esforço físico prolongado, como é a realidade da atividade laboral da parte requerente e de muitas ocupações humanas ainda neste início de século. Embora seja a técnica à disposição das perícias judiciais, não pode a parte autora, que traz documentação clínica para comprovar suas alegações, ver seu direito restringido pelas limitações da própria produção da prova pericial, observadas as características do caso concreto.

No aspecto, ressalvo o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado, pelo qual a concessão de benefício previdenciário serve também como mecanismo de prevenção do risco. Mesmo que se entenda que hoje as moléstias que acometem a parte autora não a incapacitam integralmente para o trabalho, há um grande risco de agravamento caso o segurado permaneça em atividade, podendo, inclusive, ficar incapacitado definitivamente para o labor, aumentando, assim, o ônus para a própria Seguridade Social.

Nesse sentido, precedente deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PESCADORA. LOMBALGIA CRÔNICA. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. JULGAMENTO NA FORMA DO ARTIGO 942 DO CPC. (...) 3. Embora o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (lombalgia crônica), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (pescadora artesanal) e idade atual (55 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 01-10-2019 (DER), aplicando-se o princípio da prevenção do estado de higidez da parte autora, conforme jurisprudência qualificada do art. 942 do NCPC, onde ficou assentado neste Colegiado que a concessão do benefício funciona como mecanismo de prevenção do risco, porquanto demonstrado que a continuidade do trabalho poderá incapacitar definitivamente o trabalhador, aumentando o ônus para a própria Seguridade Social. (TRF4, AC 5006788-39.2018.4.04.9999, acórdão de minha Relatoria, juntado aos autos em 16/10/2018. 4. Apelação da parte autora provida. (TRF4, AC 5014477-32.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 30/05/2022)"

Destarte, é crucial ressaltar que a análise da capacidade laboral da parte autora não pode se restringir apenas aos achados radiológicos ou às avaliações em repouso, repiso.

Nessa senda, tenho que o senhor perito, evidentemente não correlacionou as limitações impostas pelas moléstias e atividade desenvolvida pela parte autora, pois deixa de sopesar, que se trata de pessoa que trabalha como pedreiro, baixa escolaridade, os riscos ocupacionais envolvidos, cujas atividades exigem força, capacidade de realizar esforços repetitivos e a necessidade de resistência física para lidar com longas jornadas de trabalho sob condições climáticas desafiadoras.

Outrossim, com a devida vênia, não há como acatar a afirmação contida no voto condutor:

" Por outro lado, a convivência com algum processo doloroso (dorsalgia) ou inflamatório (bursite), por algum momento na vida, também não ocasiona incapacidade se podem ser contornados (como quase que invariavelmente são), por medicamentos em regra"

Ora, a afirmação tenta minimizar o impacto da dor crônica na capacidade de trabalho de pedreiro, sugerindo que o uso de medicamentos pode "contornar" o problema e permitir que ele continue trabalhando. No entanto, ignora diversas realidades complexas e nuances que precisam ser consideradas: nem toda dor crônica responde satisfatoriamente aos medicamentos. Afirmar que pedreiro com dor crônica possa trabalhar "normalmente" apenas com o uso de medicamentos é mitigar a realidade complexa que ele enfrenta. Basta verificar os inúmeros afastamentos.

Afirmar que a parte autora está apta ao trabalho é inimaginável, eis que o uso constante de medicação [afirmado pelo perito] sugere que a dor é grave e afeta a qualidade de vida da parte autora, corroborando a tese da permanência do quadro incapacitante afirmada pelos médicos ortopedistas que a acompanham e reiteram a necessidade de afastamento das atividades laborais.

Por tudo exposto, considerando o processo nº 5006020-45.2016.4.04.7102, que julgou improcedente em 12/12/2016, com baixa definitiva em 12/01/2017 (evento 4, LAUDOPERIC1, p 1), e comprovado a permanência de quadro incapacitante, merece acolhimento parcial do pedido inicial para restabelecer o benefício Auxílio por Incapacidade Temporária NB 7084900439 a partir da alta previdenciária em 14/06/2021.

Quanto ao termo final, tenho que o auxílio-doença deverá ser concedido sem a definição prévia da data de cessação, devendo ser mantido até ulterior reavaliação do INSS atestando a melhora do quadro de saúde da apelante em relação a sua patologia e a possibilidade de efetivo retorno às atividades laborais, observando-se o prazo mínimo de 120 (cento e vinte) dias, de acordo com o § 9º do art. 60 da Lei nº 8.213/91.

Considero não ser prudente a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, visto que o conjunto probatório não comprovou o caráter definitivo da incapacidade laboral, sendo necessária avaliação do quadro aliado à idade da demandante, bem como o prognóstico de melhora mediante o tratamento adequado, conforme orientação médica.

Devem ser descontados os valores nominais do benefício recebido no mesmo período, para evitar concomitâncias, observada a tese firmada no julgamento do IRDR nº 14 desta Corte.

Consigno, ainda, que resta incontroverso o adimplemento da carência e a comprovação da qualidade de segurado.

Correção Monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros moratórios.

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4). No estado de Santa Catarina a União e as autarquias federais são isentas do pagamento de emolumentos, por força do art. 7º da Lei Complementar-SC 755/2019.

Implantação do benefício - Tutela Específica

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Dar parcial provimento à apelação da parte autora para restabelecer o benefício de auxilio doença por incapacidade temporária a partir da alta previdenciária. Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, pelos fundamentos, determinando o imediato restabelecimento do benefício, via CEAB.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, determinando o imediato restabelecimento do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004611417v14 e do código CRC 9ce0a7c5.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001660-18.2022.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. FUNGIBILIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. À luz do princípio da fungibilidade, o recurso inominado deve ser recebido como recurso de apelação, pois ambos possuem o mesmo propósito (impugnar a sentença), desde que não constatada a má-fé da parte recorrente.

2. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do Código de Processo Civil. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

3. O direito à aposentadoria por incapacidade permanente e ao auxílio por incapacidade temporária pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por incapacidade permanente) ou para seu trabalho habitual (auxílio por incapacidade temporária) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

4. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

5. Se não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente.

6. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR e TAIS SCHILLING FERRAZ, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004581622v4 e do código CRC cb5c7823.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024

Apelação Cível Nº 5001660-18.2022.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 51 (Des. Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR) - Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR.

Destaque automático

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Des. Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL) - Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/09/2024 A 30/09/2024

Apelação Cível Nº 5001660-18.2022.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha a Divergência - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.

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