PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. TRF4. 5005763-25.2018.4.04.7110...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005763-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOSE LUIZ DA SILVA CRISPE (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

José Luiz da Silva Crispe interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 17/12/2018, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, determinando ao INSS que reconheça e averbe como tempo de serviço especial o período de 13-2-2006 a 20-3-2006, nos termos da fundamentação.
Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei n. 9.289/1996). Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa. Fica a condenação suspensa, dada a concessão da assistência judiciária gratuita.
Em caso de recurso, após ser aberto o prazo legal para entrega de contrarrazões os autos deverão ser enviados ao Tribunal Regional Federal - TRF4. Não havendo recurso ou no retorno deste com a manutenção da sentença:
- certifique-se o trânsito em julgado;
- esgotada a prestação jurisdicional, remetam-se os autos para baixa e arquivamento.
Intimem-se.

Em sua apelação, a parte autora requer que seja reconhecida a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que não foi deferida a prova testemunhal. Postula a especialidade dos períodos de 06/02/1993 a 10/05/1997 (empresa Irmãos Rocha e Cia Ltda.), de 01/04/2000 a 18/11/2003 e de 01/02/2012 a 13/06/2017 (empresa Liquigás Distribuidora S/A) e a aposentadoria especial. Requer o afastamento de sua condenação em honorários advocatícios.

VOTO

Cerceamento de defesa

No presente caso, a parte autora requereu a realização de prova testemunhal em relação ao vínculo na empresa Irmãos Rocha e Cia Ltda.

Todavia, no evento 24 houve intimação da parte autora para cumprir a determinação do despacho proferido no evento nº 5 a partir do(s) item(ns) 6 e 7, que, por sua vez determinava:

(...)

6. Após, dê-se vista da contestação à parte autora, para réplica, pelo prazo de 15 dias. No mesmo prazo, havendo necessidade, deverá complementar eventual omissão no tocante à documentação juntada na inicial, sob pena de julgamento do processo no estado em que se encontra. Também deverá especificar se existem outras provas que ainda pretende produzir, bem como anexar rol de testemunhas; ou, não sendo caso de dilação probatória, dizer se tem interesse na designação de audiência de conciliação ou se concorda com o julgamento antecipado da lide, observando os seguintes critérios:

- para os intervalos verificados até 05/03/1997, deverão ser juntados Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, formulário DSS-8030/DIRBEN-8030 e, quanto ao agente físico ruído, laudo técnico de condições ambientais de trabalho; a partir de 06/03/1997 até 31/12/2003, CTPS, formulário DSS-8030/DIRBEN-8030 e, quanto a todos os agentes nocivos, laudo técnico de condições ambientais de trabalho; e a partir de 01/01/2004, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, devidamente acompanhado de laudo técnico de condições ambientais de trabalho, quando nele não estiver registrada avaliação da submissão a agentes nocivos para determinado intervalo;

- inexistindo laudo técnico de condições ambientais de trabalho contemporâneo à prestação do labor, pode ser apresentado o documento atual da empresa ou, ainda, laudos técnico-periciais elaborados em reclamatória trabalhista movida pelo próprio segurado (autor da ação) contra o empregador ou emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em acordos ou dissídios coletivos;

- a prova documental materializada no formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (DIRBEN-8030/DSS-8030) é aquela emitida pela empresa ou seu preposto e que descreva o local onde foram realizados os serviços, as atividades executadas pelo segurado e os agentes nocivos ou os produtos químicos manipulados, com a explicitação do órgão emissor (com CNPJ/CGC da empresa ou matrícula no INSS e local, data, assinatura, identidade e qualificação do responsável);

- nos casos de comprovada recusa do empregador em fornecer ao segurado o formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (DIRBEN-8030/DSS-8030), o Perfil Profissiográfico Previdenciário ou o laudo técnico de condições ambientais de trabalho referentes à época em que prestado o labor, fica determinada por este Juízo a expedição de ofício à empresa, requisitando o respectivo documento em 10 (dez) dias;

- tratando-se de empresa extinta ou inativa, deverá o segurado buscar as informações com a pessoa responsável pela documentação da pessoa jurídica em tela, a fim de que esta faça os preenchimentos pertinentes; havendo recusa comprovada, aplica-se o disposto acima (expedição de ofício pelo Juízo); caso mesmo assim não disponha o segurado do formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (DIRBEN-8030/DSS-8030) preenchido nos termos acima, resta dispensada a apresentação do documento, não sendo aceita como prova válida aquele preenchido pelo próprio segurado ou pelo sindicato da categoria pertinente com base em informações prestadas pelo segurado ou em sua CTPS, salvo, no último caso, quando se tratar de trabalhador avulso;

- no caso do item anterior, poderá ser realizada perícia em estabelecimento similar ou aplicado, por analogia, o conteúdo do laudo de condições ambientais de trabalho referente a empresa similar, desde que comprovada documentalmente nos autos a função efetivamente desempenhada pelo segurado na empresa extinta, o setor em que trabalhava e/ou o equipamento manuseado pelo segurado, de modo a propiciar a verificação da correlação entre a sua profissão, cargo ou especialidade e a atividade da empresa periciada;

- o laudo de técnico de empresa similar poderá ser juntado aos autos eletrônicos pelo próprio segurado;

- a inatividade da empresa, salvo se notória (art. 374, I, do NCPC), deve ser comprovada mediante a apresentação de documento hábil emitido pela Junta Comercial, pela Receita Federal do Brasil ou por outro órgão da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal ou do Poder Judiciário; e

- existindo discrepância devidamente fundamentada pela parte autora entre as atividades efetivamente exercidas e a descrição constante dos formulários, CTPS, e/ou laudos apresentados, venham os autos conclusos para deliberação quanto à necessidade de realização de prova oral; nesse caso, fica a parte advertida de que lhe cumprirá, entre suas ponderações, apresentar o rol de testemunhas (até três), as quais deverão comparecer em audiência independentemente de intimação; fica também ciente de que o seu não comparecimento poderá acarretar a extinção do processo, sem julgamento de mérito, conforme art. 51, I da Lei 9.099/95.

7. Havendo interesse em impugnar/afastar informações constantes de formulários ou laudos a respeito do efetivo fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPIs, assim como no tocante a sua eficácia na neutralização dos efeitos de agentes nocivos ou perigosos à saúde, deverá a parte autora, no mesmo prazo de 20 (vinte) dias, em atenção a seu ônus probatório e ao princípio da colaboração, indicar o(s) formulário(s) que padeceria(m) de aludidos vícios, bem como fornecer o(s) endereço(s) atualizado(s) do(s) empregador(es) correspondente(s) ou, quando inativo(s), do(s) responsável(is) pela documentação correlata (inclusive com Código de Endereçamento Postal - CEP e número de CNPJ/CGC).

A impossibilidade de obtenção de qualquer desses dados deverá ser demonstrada documentalmente.

Apresentados os dados em questão, expeça-se ofício à(s) empresa(s) requisitando a apresentação, em 10 (dez) dias, dos registros de fornecimento de EPIs (livros, fichas ou sistema eletrônico) da parte autora, a fim de dar cumprimento à determinação contida na decisão proferida no IRDR n. 5054341-77.2016.4.04.0000 (“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. (...) 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.").

Nada sendo apresentado, fica a parte ciente de que o processo será julgado no estado em que se encontra, na medida em que não cumprido com ônus probatório que sobre si recaía, na medida em que se cuida de fato constitutivo de seu direito.

(...)

O autor peticionou (evento 27) alegando que:

(...)

Em cumprimento ao item 6 do despacho do evento 5 a parte autora vem informar: Com relação ao período laborado na empresa IRMÃOS ROCHA & CIA LTDA (06/02/1993 a 10/05/1997), a parte autora informa que já se encontram acostados aos autos a CTPS com o vínculo empregatício (evento 1, CTPS9, fl. 9), bem como o requerimento de justificação de administrativa (evento 1, PROCADM8, fl. 7) e rol de testemunhas (evento 1, PROCADM8, fl. 5). Tendo em vista que a mesma encontra-se com as atividades encerradas conforme comprova informação extraída do site da Receita Federal (evento 1, PROCADM8, fl. 6), bem como o lapso temporal decorrido, torna-se impossível a juntada de mais documentos comprobatórios do referido interregno.

Assim, requer seja realizada a oitiva de testemunhas para comprovação das atividades exercidas pelo autor.

(...)

Na sequência, sobreveio a sentença recorrida, na qual não foi reconhecido o trabalho especial sob o fundamento de que:

(...)

Não foram acostados aos autos formulário, perfil profissiográfico previdenciário - PPP ou laudo pericial que evidenciassem as condições especiais desenvolvidas no período de 6-2-1993 a 10-5-1997. Embora intimado para juntar esses documentos, o autor deixou de trazer ao feito qualquer documentação ou comprovar minimamente a impossibilidade de obtê-la.

Quanto aos laudos similares juntados com a inicial, haja vista não retratarem a realidade vivenciada pelo demandante em seu ambiente de trabalho à época do respectivo vínculo de emprego, tenho que não merecem valoração, sobretudo quando a denominação da ocupação é genérica (serviços gerais), a exigir laudo do empregador que descreva de forma detalhada as atividades efetivamente desempenhadas durante a jornada de trabalho.

Assim, uma vez não confirmada, por inércia da parte autora, a exposição a agentes nocivos em intensidade superior aos limites permitidos pela legislação de regência durante o período em análise, inviável a conversão pretendida.

Também não há falar, na ausência de outros elementos materiais (a exemplo de laudos técnicos e fichas funcionais), em enquadramento como especial pela natureza da atividade profissional, pois as funções de servente e serviços gerais são, como dito antes, demasiadamente abstratas.

Dessa forma, com fundamento no art. 373, I, do Código de Processo Civil, não há como ser reconhecido o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo requerente no intervalo controvertido.

(...)

A parte autora, em seu apelo, alega a ocorrência de cerceamento de defesa.

Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em consideração, em regra, o conteúdo da documentação técnica lavrada pela empresa (formulários, laudos e perfil profissiográfico previdenciário (PPP), por exemplo). Contudo, em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência desta documentação, tem lugar a possibilidade de produção de laudo pericial por ordem judicial.

Nesse sentido, transcreve-se recente precedente da 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no sentido da viabilidade da elaboração da prova técnica judicial, não obstante a existência de PPP, inclusive quando guarnecido por laudos lavrados pelo empregadora, acaso a higidez das informações nele(s) contida(s) seja questionada pelo trabalhador. O aresto a seguir reproduzido reflete a síntese da tese resultante da apreciação do IRDR nº 15 desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).

É necessário, igualmente, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a referida prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário suficientes elementos para avaliação quanto aos argumentos que respaldam a pretensão articulada na petição inicial.

No caso sob exame, contudo, houve demonstração da inatividade da empresa, ainda que o autor não tenha demonstrado a tentativa de obtenção dos documentos (com ex-sócios, por exemplo). Todavia, a empresa era de comércio e ferragem. Apetição inicial assim refere as atividades que o autor pretendia provar que exercia:

(...)

Sinala-se que o requerente exerceu a função de serviços gerais e suas atividades consistiam em realizar carga e descarga de caminhões na madeireira, fazendo entrega de mercadoria acompanhando o motorista, entregando mercadorias tais como: cimentos, madeiras, telhas, tijolos, cal, entre outros, realizando a liberação dos materiais vendidos no pátio da madeireira colocando os materiais nos carros dos clientes, estando assim, exposto ao agente nocivo ruído elevado oriundo do motor do caminhão e dos demais veículos automotores existentes na via, a vibração/trepidação do mesmo, bem como a poeiras e hidrocarbonetos inerentes de suas atividades, e ainda, a penosidade da função exercida. Frisa-se que a empresa em comento encontra-se com suas atividades encerradas, conforme comprova informação extraída do site da Receita Federal que segue em anexo. Assim, requer desde já a designação de perícia técnica por similitude em empresa do mesmo ramo de atividade que a empresa em comento, a ser realizada por perito de confiança do juízo, a qual é desde já pleiteada. Requer ainda, a oitiva das testemunhas arroladas a fim de comprovar o alegado.

(...)

A própria descrição da atividade demonstra que o autor não era apenas ajudante de caminhão, mais exercia várias tarefas, compatíveis com o cargo de serviços gerais. Não há indicativo de habitualidade e permanência em tarefa específica a ensejar a especialidade.

Desta forma, as alegações não indicam a utilidade da prova pretendida.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Gás liquefeito de petróleo (GLP)

No que diz respeito ao enquadramento do gás liquefeito de petróleo (GLP), o código 1.0.17 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999 prevê a categoria de agentes químicos a que pertence o GLP: petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados. Ainda que os regulamentos especifiquem apenas as atividades de extração, processamento, beneficiamento e manutenção realizadas em unidades de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas, a especialidade deve ser reconhecida. Conforme o entendimento sedimentado pelo STJ em recurso repetitivo, 'à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro' (REsp 1.306.113 - Tema nº 534). Desse modo, desde que seja comprovado o prejuízo à saúde ou à integridade física do trabalhador, é imperioso reconhecer a especialidade, ainda que o grupo profissional e o agente nocivo não estejam elencados no respectivo ato regulamentar.

O Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (NR-16) da Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, estabelece que as atividades 'no transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque' são caracterizadas como perigosas, tanto para o motorista como para o ajudante.

No caso concreto:

* de 06/02/1993 a 10/05/1997 (empresa Irmãos Rocha e Cia Ltda. - comércio mat. de construção fer. - serviços gerais).

A CTPS (evento 18, RESPOSTA2, fl. 1) - serviços gerais

Conforme referido no item de cerceamento de defesa, não há indicativo da especialidade em razão da diversidade de tarefas que o autor alega executar.

* de 01/04/2000 a 18/11/2003 e de 01/02/2012 a 13/06/2017 (empresa Liquigás Distribuidora S/A)

O autor alega que o PPP (evento 1, PROCADM8, fls. 77/78) indica ruído abaixo do que efetivamente estava exposto e que houve omissão em relação aos hidrocarbonetos. os. Demais, não foi considerada a periculosidade, a vibração/trepidação e o caráter penoso da função de ajudante de caminhão e que o laudo técnico do evento 27 omite periculosidade por exposição a produtos inflamáveis.

Para o período de 01/04/2000 a 18/11/2003, o PPP (evento 18, RESPOSTA2, fl. 25 e evento 18, RESPOSTA3, fl. 2) registra a atividade de ajudante de manutenção no setor C.O. Pelotas - Manutenção Instalações Plant - e anotação na CTPS (evento 19, RESPOSTA2, fl. 45). As atividades são descritas como: Efetuar a manutenção mecânica corretiva e preventiva, conforme orientação do mecânico, relativas a revisões, consertos e reparos nas máquinas da linha de produção e demais equipamentos bem como defeitos visando a atender as especificações e necessidades da empresa.

Para o período de 01/02/2012 até a a data em que firmado o documento (16/03/2017), o cargo era de ajudante de motorista granel II, no setor C.O. Pelotas entrega granel - atividades de: Prestar apoio em atividades de médio grau de complexidade na entrega de GLP, propano, butano e respectivas misturas para os clientes Liquigás, de acordo com a legislação, normas e procedimentos estabelecidos pela Companhia.

Ainda que tenha havido omissão em relação a hidrocarbonetos para a função de ajudante de mecânico e que para o cargo de ajudante de motorista granel II fique mais explicitado o contato com GLP, propano, butano tolueno, xileno e outros agentes químicos, com registro de que a informação de EPI eficaz "não se aplica", o PPP informa, no campo "observações" (evento 18, RESPOSTA3, fl. 2) que: "No período referenciado de 19/09/1997 até a data deste, o empregado desempenhou suas atividades em unidade da Liquigás com estocagem de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo), de forma permanente e habitual, fazendo jus ao adicional de periculosidade de 30%". A ficha juntada no processo administrativo (evento 19, RESPOSTA2, fls. 48/49) corrobora a informação de contato permanente com inflamáveis em condições de periculosidade. Desta forma, o contato com os agentes químicos (GLP e outros) é suficiente para caracterizar a especialidade de ambos os períodos.

Concessão de aposentadoria especial

Para fazer jus à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada. Cumpre observar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é possível a conversão de tempo comum em especial, de modo que, para a concessão de aposentadoria especial, a atividade deve ser exercida, durante todo o período (15, 20 ou 25 anos), sob condições nocivas.

Os períodos reconhecidos na via administrativa e os ora reconhecidos somam 21 anos, 9 meses e 19 dias.

Diante de tais considerações, verifica-se, portanto, que o autor trabalhou em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física por menos de 25 anos, não fazendo jus à concessão de aposentadoria especial.

Reafirmação da DER

O Tribunal pode exercer a atividade jurisdicional de forma plena, inclusive considerar, de ofício ou a pedido da parte, fato superveniente que possa influir na solução do litígio, a fim de decidir sobre as consequências advindas da substituição do acórdão. Torna-se possível, assim, examinar eventual pedido de reafirmação da data da entrada do requerimento (DER), para que seja completado o tempo exigido para a aposentadoria especial.

A reafirmação da DER, consoante o parágrafo único do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, é aplicável a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Logo, pode ser reafirmada a DER não somente no caso em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas também na hipótese em que, considerado o tempo de contribuição posterior à DER, a renda mensal inicial é mais benéfica ao segurado.

Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 995, fixando a tese de que 'É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir'.

No caso concreto:

No caso do autos, mesmo que o autor continuasse a exercer atividade especial até 13/11/2019, data anterior à reforma da EC 103/2019, que estipulou novos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, não se alcançaria os 25 anos necessário para a concessão do benefício postulado.

Desta forma, não é possível a reafirmação da DER.

Honorários advocatícios

Tendo em vista a sucumbência recíproca e equivalente, ambas as partes devem responder pelo pagamento de honorários advocatícios, no montante de 50% da verba, sendo descabida a compensação (art. 85, §14, do CPC).

Arbitra-se o valor dos honorários de acordo com os percentuais estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, em grau mínimo. A base de cálculo dos honorários deve ser o valor da causa, atualizado monetariamente desde a data do ajuizamento.

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente quanto à averbação do tempo especial reconhecido, no prazo de até trinta dias úteis. Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a averbação imediata.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002201294v13 e do código CRC 7fec4e43.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 2/2/2021, às 19:17:23

Conferência de autenticidade emitida em 10/02/2021 04:00:56.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005763-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOSE LUIZ DA SILVA CRISPE (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO.

Ainda que os regulamentos não especifiquem, quanto aos agentes químicos petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados, a atividade de transporte de gás liquefeito de petróleo, na função de ajudante de motorista de caminhão, deve ser considerada especial, com fundamento na tese fixada no REsp 1.306.113 (Tema nº 534 do Superior Tribunal de Justiça).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a averbação imediata, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de janeiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002201295v3 e do código CRC 9b6cc29e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 2/2/2021, às 19:17:23

Conferência de autenticidade emitida em 10/02/2021 04:00:56.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/01/2021

Apelação Cível Nº 5005763-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ELISANGELA LEITE AGUIAR por JOSE LUIZ DA SILVA CRISPE

APELANTE: JOSE LUIZ DA SILVA CRISPE (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 10/02/2021 04:00:56.