PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5002331-90.2020.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002331-90.2020.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300233-10.2015.8.24.0080/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: TEREZINHA ARMENIO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 02-07-2018 (e. 2.69), que julgou parcialmente procedente o pedido de auxílio por incapacidade temporária desde 13-09-2017 (data da perícia), determinando a imediata implantação do benefício.

Inicialmente, alega cerceamento de defesa, porquanto o juízo de origem indeferiu pedido complementação do laudo pericial para que o perito esclarecesse informações acerca da DII, e por isso, requer a anulação da sentença com a complementação do laudo (e. 2.74). No mérito, sustenta, em síntese, que a incapacidade laborativa já estava presente quando da DCB (16-10-2013) do NB 31/601.945.261-5 e da entrada do requerimento do NB 31/604.357.078-9 (05-12-2013). Assim, requer a retroação do termo inicial para uma dessas datas.

O INSS apresentou contrarrazões (e. 2.78).

A autora juntou petição salientando que embora tenha havido determinação expressa na sentença do deferimento de tutela antecipada, o INSS até o momento tinha se mantido inerte (e. 2.79). O juízo determinou a manifestação da autarquia (e. 2.80) e esta, posteriormente, comprovou nos autos o cumprimento da decisão (e. 2.87-e. 2.88).

Após manifestação da autora de que o INSS descumpriu ordem judicial ao cessar o benefício (e. 2.92-e. 2.93), e consequente determinação do juízo (e. 2.94), a autarquia juntou documentação nos autos comprovando a reativação do benefício (e. 2.98-e. 2.100).

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preliminar de cerceamento de defesa

Improcede a preliminar de cerceamento de defesa para realização de nova perícia com especialista, haja vista que a perícia realizada informa as condições clínicas da parte autora de forma a permitir ao juízo condições de examinar a demanda com segurança em conjunto com os demais elementos probatórios.

Ademais, cabe referir que o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.

Não há motivo, portanto, para cogitar de anulação do laudo, que cumpriu sua função na instrução do feito.

Vale lembrar, ainda, o que dizem os artigos 370 e 371 do NCPC:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. (grifei)

Assim, a produção da prova é determinada pelo juízo para construção de seu convencimento a respeito da solução da demanda proposta, e, uma vez formado esse convencimento, com decisão fundamentada, não está obrigado o magistrado a proceder à dilação probatória meramente por inconformidade de uma das partes, mormente quando tal insatisfação diz respeito precipuamente ao mérito.

Com efeito, está assentado na jurisprudência deste Colegiado (TRF4, AC nº 5022958-23.2017.404.9999, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, unânime, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/10/2017), que a simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo experto não é motivo suficiente para nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa.

Rejeito, pois, a preliminar.

No que pertine ao mérito, a sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 2.68):

[...]

Verifica-se que a parte autora comprovou a qualidade de segurada e o cumprimento do período de carência, tanto que o INSS não os impugnou, embora lhe coubesse tal ônus, por força do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, a questão a ser resolvida por este juízo resumese apenas na averiguação sobre a existência, ou não, de incapacidade laborativa. Do que consta dos autos a autora é diarista em atividades de limpeza e conta com 61 anos de idade.

No caso em análise o laudo pericial atesta que a autora sofreu fratura de rádio distal à esquerda em maio de 2013, tratado cirurgicamente. Refere que a autora permaneceu afastada do trabalho à época e que não apresenta sequelas da lesão. Entretanto, afirma que a autora apresenta tendinite do supra e infraespinhoso (CID M75.1), razão pela qual está impossibilitada de realizar esforços ou elevação do membro superior esquerdo. Aponta incapacidade parcial e temporária pelo período de seis meses. Fixa o início da incapacidade na data da perícia. Esclarece que não é possível precisar o início ou a origem das lesões.

Nesse sentido, desnecessária a complementação do laudo conforme solicitado pela autora às fls. 114/116, já que o perito foi objetivo ao afirmar que não é possível retroagir a data de início do quadro incapacitante. Ademais, há três laudos da autarquia de 16.10.2013, 4.11.2013 e 15.1.2014 (fls. 17/19), emitidos por dois profissionais distintos, afirmando a inexistência de incapacidade à época. Destaco que a autora somente ingressou com a ação mais de um ano após a negativa administrativa, o que dificulta ainda mais o diagnóstico retroativo de incapacidade.

Portanto, plenamente caracterizados os requisitos necessários para a concessão do benefício de auxílio-doença à autora.

Ressalto não ser o caso de aposentadoria por invalidez, vez que a incapacidade é apenas temporária, suscetível de recuperação.

Quanto à data inicial do benefício de auxílio-doença, o perito afirmou que é possível estabelecer o início da incapacidade na data da perícia (13.9.2017), assim, este deve ser o termo inicial do benefício.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Terezinha Armênio com fundamento no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, para:

a) CONCEDER a tutela de urgência e DETERMINAR que o INSS implemente o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo de 10 (dez) dias, devendo ser mantido pelo período de seis meses. Eventual prorrogação estará sujeita à perícia administrativa;

b) CONDENAR o INSS ao pagamento, de uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de 13.9.2017.

Sobre os valores incidem: a) correção monetária pelo INPC até 29.06.2009, e pelo IPCA-E a partir de 30.06.2009 (STF, RE 870.947/SE (Tema 810), Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017); b) juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação alterada pela Lei n. 11.960/2009.

Condeno a autarquia sucumbente ao pagamento de metade das custas processuais, consoante o disposto no artigo 33 da Lei Complementar Estadual 156/1997.

Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas, nos termos do art. 85, §3º, inciso I do NCPC e Súmula 111 do STJ. Sentença não sujeita à remessa necessária, uma vez que, por óbvio, os valores não ultrapassarão o montante previsto no artigo 496, §3º, I do NCPC.

[...]

Tendo em vista que restou devidamente comprovada a incapacidade temporária da parte autora na perícia judicial (e. 2.51-e. 2.58), a controvérsia recursal cinge-se tão somente à possibilidade de retroação do termo inicial do auxílio por incapacidade temporária concedido a quo.

No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.

Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)

No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 13-09-2017 (data da perícia). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde 05-12-2013 (DER do NB 31/604.357.078-9 - e. 2.7, p. 1), conforme documentação clinica acostada (e. 2.9, p. 3), é devido o benefício desde então.

Assim, a parcial reforma da sentença é a medida que se impõe.

Por fim, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 03-02-2015.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.

Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Reforma-se a sentença tão somente para retroagir o termo inicial do auxílio por incapacidade temporária para 05-12-2013 (DER do NB 31/604.357.078-9).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002645123v16 e do código CRC 34c754f7.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002331-90.2020.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300233-10.2015.8.24.0080/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: TEREZINHA ARMENIO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade em data diversa do indeferimento quando existem elementos probatórios a demonstrar a existência do quadro mórbido após a indevida negativa da prestação previdenciária pelo INSS.

2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a DER (05-12-2013).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de julho de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002645124v4 e do código CRC 67a7d467.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021

Apelação Cível Nº 5002331-90.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: TEREZINHA ARMENIO

ADVOGADO: FLAVIA EBERLE (OAB SC026238)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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