Apelação Cível Nº 5002639-21.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARION FERREIRA SOUZA SIMAO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 25-10-2019, que julgou parcialmente procedentes a ação, rejeitando o pedido de danos morais e concedendo a aposentadoria por incapacidade permanente desde 07-02-2019 (ajuizamento da ação), determinando a imediata implantação do benefício.
Em síntese, sustenta que já se encontrava incapacitada de forma total em 11-09-2016 (e. 77.1). Requer a reforma da sentença com a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente desde 11-09-2016.
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
O INSS juntou nos autos comprovação do cumprimento da determinação judicial (e. 82.1).
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 68.1):
[...]
Pelas disposições contidas nas normas referidas, vislumbra-se que a diferença básica entre os dois benefícios diz respeito ao grau de incapacidade laboral do segurado. Quando a incapacidade para as atividades habituais for temporária, o segurado tem direito ao benefício de auxílio-doença; sendo incapaz definitivamente para desenvolver qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, o segurado é considerado inválido e tem direito à aposentadoria.
Da consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, juntado no evento 26, extrai-se que a autora após o contrato de trabalho que teve com a Associação Feminina de Assistência Social de Criciúma (14-04-2004 a 01-02-2017), possui recolhimentos como contribuinte individual (08-2018 a 09-2018).
Recebeu o benefício de auxílio-doença previdenciário NB 31/6148201775 no período de 22-06-2016 a 10-09-2016.
Na perícia médica judicial (evento 46), o perito diagnosticou a autora com "C50.9 - Neoplasia maligna da mama, não especificada/I83 - Varizes dos membros inferiores," concluindo que está permanentemente incapacitada para o labor desde 17-07-2018.
Justificou:
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: Após exame clínico (anamnese e exame físico) e análise detalhada dos exames complementares acostados e trazidos à ocasião do exame médico, houve comprovação de incapacidade laborativa para atividades habituais.
Os documentos utilizados para fixar a data de incapacidade são os exames complementares, atestados médicos e documentos do INSS (SABI);
A parte autora faz tratamento adequado para a incapacidade;
A duração do tratamento é por tempo indeterminado;
Não há chances de recuperação;
Não há elegibilidade para reabilitação profissional considerando-se sua idade e qualificação profissional;
Sugere-se aposentadoria por invalidez;
A parte autora possui capacidade para os atos da vida civil.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 17/07/2018 segundo autos.
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 17/07/2018 segundo autos.
- Justificativa: Com base no exame físico, natureza da doença, experiência médica e atestados médicos.
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? NÃO
- Observações: Após exame clínico (anamnese e exame físico) e análise detalhada dos exames complementares acostados e trazidos à ocasião do exame médico, NÃO houve comprovação da necessidade de auxílio permanente de terceiros.
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
Instado a esclarecer (eventos 54 e 56), o perito ratificou o laudo pericial e a DII fixada (evento 59):
(...) Quesitos complementares / Respostas: O perito judicial vem, respeitosamente, conforme despacho de fls. informar que ratifica o laudo pericial com relação a data do início incapacidade da parte Autora. A incapacidade de forma total e permanente da parte autora está relacionada à C50.9 - Neoplasia maligna da mama, não especificada; a parte autora está realizando hormonioterapia e quimioterapia no momento. NÃO comprova tratamento para CA de mama anterior a data de 17/07/2018. Com relação as patologias vasculares da parte autora; a mesma não comprova (não constam nos autos atestados médicos, receitas, exames complementares) ter mantido tratamento médico regular desde a data alegada de 11/09/2016.Atestado médico (07/06/2016): está internada neste hospital desde 03/06/2016 sem previsão de alta; CRMSC 21604 - Evento 1 - ATESTMED7. AM (08/09/1?): CID-10 I83.2; solicito perícia médica; CRMSC 4582. AM (07/06/2016): CID-10 I80.3; solicito perícia médica; CRMSC 4582. AM (08/05/2015): CID-10 I83.0; CRMSC ?. Ecodoppler venoso do MIE (08/06/2016): ausência de sinais de trombose venosa profunda; tromboflebite superficial de safena interna e varizes no tornozelo; CRMSC 14253.NÃO há nos autos documentação que permita inferir incapacidade desde a data requerida pela parte autora (Evento 54 - PET1). Sendo assim, ratifico o laudo pericial e mantenho a DII para 17/07/2018 (...) (grifo nosso)
É sabido que em demandas desta natureza o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial.
No caso dos autos, os documentos médicos juntados pela parte autora não são suficientes para afastar a conclusão a que chegou o perito do Juízo, profissional que atua no processo distante do interesse das partes e possui plena qualificação para a análise das condições laborais da autora.
O laudo pericial está devidamente fundamentado, sendo suficiente ao julgamento da lide, razão pela qual não é o caso de realização de nova perícia, ainda que com outros especialistas.
É este o entendimento, inclusive, esposado no enunciado da Súmula 27 da Turma Recursal de Santa Catarina:
Nos pedidos de concessão ou restabelecimento de benefício por incapacidade, a nomeação de médico não especialista na área da patologia da qual a parte-autora alega ser portadora, por si só, não implica nulidade
Saliento que para atuar como perito, como no caso da nomeação dos presentes autos, basta que o designado tenha conhecimento técnico ou científico sobre o assunto, sendo a substituição oportuna somente no caso de não se julgar tecnicamente competente para causa (artigos 464 e 468 do Código de Processo Civil).
Não se pode olvidar que o especialista primeiramente é médico, e é a condição de médico que o habilita a atuar como perito.
Registre-se que a documentação médica apresentada pela parte autora é um elemento de prova, não sendo absoluto. É dizer, o atestado do médico assistente não vincula o perito judicial.
Assim, comprovado por laudo pericial que a autora está permanentemente incapacitada para o exercíco de qualquer atividade laborativa desde 17-07-2018, e não havendo nova DER após a DCB de 10-09-2016, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir do ajuizamento da ação (07-02-2019).
2 - Danos Morais
Quanto ao pedido de danos morais, anoto que a orientação jurisprudencial do TRF da 4ª Região é cristalina no sentido de que o mero indeferimento ou mesmo cancelamento de benefício não enseja indenização por danos morais. Colaciono, a título exemplificativo, acórdãos recentes de todas as Turmas que compõem a 2ª Seção e a 3ª Seção do TRF4, responsáveis por julgar matéria administrativa e previdenciária, respectivamente:
(...) A decisão administrativa indeferindo pedido de concessão de benefício previdenciário constitui exercício regular de direito, e não ilícito ensejador da reparação civil. Ou seja, o indeferimento do benefício na via administrativa não implica, necessariamente, direito à indenização por danos materiais ou morais. (TRF4, AC 5001308-40.2015.404.7007, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09.12.2016).
(...) o indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou ilegal por parte da Administração, o que no caso concreto inocorreu. (TRF4, AC 5003945-59.2014.404.7116, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 17.03.2016).
(...) Incabível indenização por dano moral em razão do indeferimento administrativo do benefício previdenciário, pois não possui o ato, de regra, o condão de provocar danos morais ao segurado. (TRF4, AC 0005608-49.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 13.12.2016).
(...) O indeferimento de benefício previdenciário ou o seu cancelamento por parte do INSS não se prestam, por si só, para caracterizar dano moral indenizável. (TRF4, APELREEX 5055491-41.2013.404.7100, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO VÂNIA) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 24.06.2016)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO formulado na presente ação, e extingo o processo, analisando o mérito, fulcro no art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) IMPLANTAR o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora desde o ajuizamento da ação (07-02-2019).
b) PAGAR os valores atrasados, conforme cálculos a serem realizados em fase de execução.
Em razão do julgamento pelo plenário do STF dos Embargos de Declaração no RE 870.947, em 03-10-2019, definindo o tema 810, atualização monetária pelo IPCA-E e juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação, com incidência uma única vez (juros não capitalizados), conforme art. 1º.-F, da Lei nº 9.494-1997, na redação da Lei nº 11.960-2009.
[...]
Verifico, ainda, o cumprimento dos requisitos para a concessão de tutela de urgência, seja a probabilidade do direito invocado, por tudo o que se apresentou nos fundamentos desta sentença, seja o perigo de dano, este decorrente do caráter alimentar da prestação associado às condições da parte autora.
Assim, determino ao INSS que implante de imediato o benefício de aposentadoria por invalidez (DIP 01-10-2019).
Requisite-se à autoridade administrativa o cumprimento.
O benefício da gratuidade da Justiça foi deferido no evento 16.
Condeno a autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação (artigo 85, §§2º, 3º e 4º, III, do CPC). Em razão da sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento de honorários ao INSS no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), cuja execução fica suspensa, pelo deferimento da gratuidade de Justiça.
O INSS não se sujeita ao pagamento de custas (artigo 4º, I, da Lei nº 9.289-1996).
De ressaltar que, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.
Sem reexame necessário, forte no artigo 496, § 3º, I, do CPC.
[...]
Tendo em vista que a incapacidade permanente da autora restou devidamente comprovada na perícia judicial (e. 46.1, e. 59.1), a controvérsia recursal no caso sub examine cinge-se tão somente à possibilidade de retroação da aposentadoria por incapacidade permanente deferida a quo.
Realizada a perícia em 08-07-2019, o perito judicial constatou que a autora apresenta incapacidade laborativa total e permanente desde 17-07-2018 em decorrência de neoplasia maligna da mama, não especificada (CID C50.9), embora confirme que a periciada é portadora de neoplasia maligna da mama, não especificada (CID C50.9) e varizes dos membros inferiores (CID I83).
Em contraposição ao entendimento do perito, a autora sustenta que a incapacidade definitiva já existia quando da cessação administrativa do NB 31/614.820.177-5 em 10-09-2016.
Nos autos, a autora juntou a seguinte documentação clínica contemporânea à DCB:
a) Evento 1 - ATESTMD7, p. 1:
b) Evento 1 - ATESTMD7, p. 3:
Conforme se verifica alhures, há ausência de documentação clínica apontando no sentido de haver incapacidade permanente desde a DCB em questão. Sendo assim, entendo que é devido o auxílio por incapacidade temporária desde 10-09-2016 (DCB do NB 31/614.820.177-5), devendo o termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente retroagir para 17-08-2018, conforme a conclusão do perito acerca da DII permanente.
Portanto, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 10-09-2016 (DCB do NB 31/614.820.177-5), convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 17-07-2018 (DII permanente fixada pelo perito), descontados todos os valores recebidos a título de antecipação de tutela.
Por fim, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi protocolada em 07-02-2019.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Assim, face à parcial reforma da sentença, tem-se a sucumbência recíproca de ambas as partes. Dessa forma, em atenção aos comandos estabelecidos nos §§ 2º a 6º e 11 do art. 85 e art. 86, do NCPC, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a qual será devida por metade para cada uma das partes, vedada a compensação (§14 do art. 85 do NCPC).
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 10-09-2016 (DCB do NB 31/614.820.177-5), convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 17-07-2018 (DII permanente fixada pelo perito), descontados todos os valores recebidos a título de antecipação de tutela.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002642986v18 e do código CRC 2845a3e3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002639-21.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARION FERREIRA SOUZA SIMAO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade em data diversa do cancelamento quando existem elementos probatórios a demonstrar a susbistência do quadro mórbido após a indevida cessação da prestação previdenciária pelo INSS.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária desde a DCB (10-09-2016) e a incapacidade permanente a partir de 17-07-2018.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002642987v6 e do código CRC f38a0dbc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 26/7/2021, às 16:47:8
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5002639-21.2019.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: MARION FERREIRA SOUZA SIMAO (AUTOR)
ADVOGADO: LAZARO BITTENCOURT (OAB SC022074)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 168, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/08/2021 04:01:05.