PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por decretar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória e analise da integralidade do pedido veiculado na inicial, restando prejudicado o exame do mérito da apelação e da remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por CLAIR TIBES DA LUZ contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de períodos de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979, 01/12/1979 a 19/03/1981, 01/08/1981 a 09/10/1981, 01/04/1982 a 10/03/1983, 01/06/1983 a 21/11/1983, 12/03/1984 a 29/08/1985, 10/05/1986 a 09/01/1987, 01/11/1987 a 30/12/1990, 01/01/1991 a 22/11/1993 e 01/04/1995 a 10/12/1998, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.

 

Sentenciando, o juízo "a quo" extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979 e de 12/03/1984 a 29/08/1985, e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 01/08/1981 a 09/10/1981 e de 01/04/1995 a 28/04/1995. Os honorários advocatícios restaram reciprocamente compensados. Foi condenada a parte autora ao recolhimento de 50% (cinquenta por cento) das custas, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

 

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a procedência do pedido formulado na ação, alegando, ainda, existência de interesse de agir dos períodos de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979 e de 12/03/1984 a 29/08/1985 e cerceamento de defesa quantos ao reconhecimento da especialidade nos períodos controversos.

 

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

 

Novo CPC (Lei 13.105/2015):

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

 

O Superior Tribunal de Justiça, bem como este Tribunal, firmaram entendimento no sentido de que a inexistência de prévio requerimento na via administrativa - à exceção dos casos em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, aliada à falta de contestação do pedido no mérito, caracteriza a falta de interesse de agir.

Neste sentido, é o recente julgado proferido por unanimidade pela 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

Da mesma forma é o entendimento final e imperativo do STF nos termos do acórdão a seguir colacionado:

Na hipótese, a parte autora efetivamente não ingressou com pedido na esfera administrativa, relativo ao reconhecimento da atividade especial dos períodos de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979 e de 12/03/1984 a 29/08/1985 não computados pelo INSS. No entanto, o INSS contestou o mérito da ação (evento 12 - contestação 1), o que acaba por configurar a pretensão resistida e, consequentemente, o interesse processual.

Desse modo, verificado o interesse de agir, deve ser provido o recurso no ponto.

A sentença julgou o mérito da demanda unicamente quanto ao pedido reconhecimento da atividade especial que a parte autora sustenta ter exercido nos períodos de 01/08/1981 a 09/10/1981 e de 01/04/1995 a 28/04/1995, para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Contudo, não foi apreciado o pedido do reconhecimento da natureza especial dos períodos de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979 e de 12/03/1984 a 29/08/1985.

Verifico a existência de julgamento "citra petita", pois o Juízo monocrático deixou de apreciar o pedido em sua totalidade, violando assim o disposto no art. 460 do antigo CPC (art. 492 do atual código), constituindo questão de ordem pública insanável.

Nesse sentido, há evidente error in procedendo, restando a sentença cominada de nulidade absoluta, devendo ser devolvida ao juízo a quo para novo julgamento, sob pena de restar suprimido um grau de jurisdição.

Nesse sentido, tem decidido o Egrégio STJ:

Esta Turma decidiu caso análogo em processo de minha relatoria:

Assim, torna-se imprescindível a decretação de nulidade da sentença, com a baixa dos autos à origem a fim de que o Juízo emita novo julgamento, apreciando a totalidade da pretensão veiculada na inicial.

Ademais, há nos autos importante dúvida quanto à constatação de exposição efetiva do segurado a agentes nocivos a fim de caracterizar ou não a especialidade da atividade laboral, mormente, nos períodos trabalhados de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979, 12/03/1984 a 29/08/1985, 01/12/1979 a 19/03/1981, 01/04/1982 a 10/03/1983, 01/06/1983 a 21/11/1983, 10/05/1986 a 09/01/1987, 01/11/1987 a 22/11/1993 e 29/04/1995 a 10/12/1998, ante a ausência de laudo técnico a respeito.

Diante destas circunstâncias, considero inexistir, nos autos, elementos de prova técnica suficiente para firmar convicção sobre a especialidade nos períodos de atividade laborados.

Forçoso considerar, portanto, que o direito de prova do autor tal como requerido na petição inicial, restou efetivamente comprometido, impondo-se a decretação de nulidade da sentença para que, restabelecida a fase instrutória, se determine a realização de prova pericial para os períodos pleiteados, com estrita observância ao direito de defesa e ao contraditório.

Nesse sentido:

1. O indeferimento da produção de prova (pericial e testemunhal) não pode obstar à parte a comprovação do direito perseguido.

2. Configurado o cerceamento de defesa, deve ser parcialmente provido o agravo retido, a fim de declarar nula a sentença, determinando a reabertura da instrução processual para realização da perícia técnica requerida.

3. Prejudicado o exame quanto ao mérito (apelos da parte autora e do INSS).

Por fim, registro que a jurisprudência desta Corte igualmente vem admitindo, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, a realização, inclusive, de perícia indireta em empresa diversa, onde comprovadamente desenvolvida a mesma atividade, quando extinta a empresa em que o segurado desempenhava suas funções, impossibilitando a coleta de dados in loco, a exemplo do seguinte julgado:

Nessas condições, na forma da fundamentação, se faz necessária a prova pericial, podendo o segurado comprovar documentalmente - ou mediante prova testemunhal colhida em juízo - quais as atividades desenvolvia junto à empresa e em que setor trabalhava, e o expert apresentar eventuais documentos contendo registros funcionais e eventual laudo elaborado por similaridade, se for o caso, adotado como fundamento para a perícia.

Dessa forma, é de ser anulada a sentença para declarar o interesse de agir referente aos períodos de 16/12/1975 a 19/05/1976, 25/04/1979 a 22/09/1979 e de 12/03/1984 a 29/08/1985, restabelecer a fase instrutória, a fim de se determinar a realização de produção de prova pericial para averiguação da especialidade no período controverso, com estrita observância ao direito de defesa e ao contraditório, e, afinal, proceder-se a novo julgamento da integralidade do pedido.

Ante o exposto, voto por decretar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória e analise da integralidade do pedido veiculado na inicial, restando prejudicado o exame do mérito da apelação e da remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 505, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DECRETAR A NULIDADE DA SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E ANALISE DA INTEGRALIDADE DO PEDIDO VEICULADO NA INICIAL, RESTANDO PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.