PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PROVA NOVA. ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TRF4. 5026119-02.2016.4.04.0000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar parcialmente procedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória proposta por Márcia Maria Weber, com fulcro no art. 966, VII, do NCPC, visando desconstituir acórdão da Quinta Turma desta Corte que, embora tenha reconhecido o exercício de atividade em condições nocivas à saúde no período de 05-07-94 a 21-08-08, concluiu que a autora não atingiu o tempo mínimo para garantir a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A autora afirma que o período de 16-08-78 a 04-07-94 não foi reconhecido como tempo de serviço especial, porque, na CTPS, consta a função de auxiliar de escritório. Sustenta, no entanto, que obteve novo laudo da Fundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul, no qual resta comprovada sua exposição a agentes químicos. Assevera que tem sido dado sentido amplo ao conceito de documento novo, levando-se em conta a necessidade de proteção social e os inaceitáveis efeitos que emanam de uma decisão denegatória de benefício previdenciário.

Em contestação, o réu alega que, ainda que se considere documento novo o laudo de avaliação trazido aos autos, não há direito à aposentadoria especial, pois a exposição da autora a agentes nocivos foi apenas eventual e de curta duração. Frisa que o período indicado no laudo (janeiro de 1979 a dezembro de 1989) não coincide com o requerido na inicial.

O autor apresentou réplica.

O Ministério Público Federal opinou pela parcial procedência da ação.

É o relatório.

A sentença rescindenda transitou em julgado em 10-11-15 (evento 42 - CERTTRAN29), e a presente demanda foi ajuizada em 17-06-16, tendo como fundamento a obtenção de documento novo. Portanto, nos termos do art. 975, caput e § 2º, do NCPC, a autora exerceu o direito de pleitear a rescisão do julgado dentro do prazo de dois anos.

A ação rescisória é uma ação autônoma que visa desconstituir decisão transitada em julgado. As hipóteses que ensejam a rescisão da sentença estão arroladas taxativamente no artigo 966 do NCPC, não admitindo ampliação por interpretação analógica ou extensiva.

A autora baseia a pretensão rescisória nas alegações de obtenção de prova nova capaz de lhe assegurar pronunciamento favorável.

Na ação originária, Márcia Maria Weber pleiteou o reconhecimento de tempo de serviço em condições especiais de 16-08-78 a 21-08-08 - período em que laborou na Fundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul - e, por consequência, a transformação de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/147.460.833-4) em aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo. A sentença julgou improcedente o pedido; o acórdão rescindendo deu parcial provimento à apelação da autora, determinando a averbação como tempo de serviço especial do período de 05-07-94 a 21-08-08. No que refere ao intervalo de 16-08-78 a 04-07-94, todavia, foi mantida a decisão do magistrado a quo, adotando-se inclusive a sua fundamentação:

Como se vê, o acórdão não reconheceu o exercício de atividade especial entre 1978 e 1994, porque, conforme anotação em CTPS, a autora exercia, no período, o cargo de auxiliar de escritório.

Nesta ação, alega a autora que veio a obter documento que, sendo anterior ao trânsito em julgado da decisão rescindenda, comprova sua exposição a agentes químicos no período de 16-08-78 a 04-07-94.

O documento trazido como prova nova consiste em laudo de avaliação, emitido em 30-06-85 por solicitação do Departamento Jurídico da Fundação Zoobotânica deste Estado, com o objetivo específico de avaliar as condições de trabalho da autora (evento 1 - PROCADM6, p. 3). Do documento subscrito pelo médico Luiz Antonio Bruno, extrai-se que:

Consta também dos autos formulário DSS 8030, devidamente preenchido pela Fundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul (evento 1 PROCADMIN6, p. 2). Dele extraem-se as seguintes informações:

Período de atividade: janeiro de 1979 a dezembro de 1989

Cargo: auxiliar de escritório

Setor: ornitologia

Descrição: o setor de trabalho da funcionária localizava-se na área do parque, em prédio de alvenaria, com piso em cimento com aberturas de janelas vasculante.

Atividades: limpeza de vidros coleção científica em álcool, registro e identificação da coleção científica de aves taxidermizadas, etiquetação nas aves, limpeza dos armários onde era mantida a coleção com colocação de naftalina, toda a coleção científica ficava na mesma sala de trabalho da funcionária, eventualmente auxiliava o tratador na limpeza dos viveiros dos perdigões e na colocação de alimentos.

Agentes nocivos: material utilizado na taxidermia 'arsênico, pedra ume (sic), ácido cênico (sic), creosata saia vegetal (sic), paradicloro denzeno (sic) e formol.

Grau e freqüência de exposição: a funcionária estava exposta a estes agentes de modo habitual e permanente e não ocasional e nem intermitente.

De acordo com o art. 966, VII, do NCPC, a prova nova capaz de romper a coisa julgada é aquela existente à época do fato e da qual a parte não fez uso porque a ignorava ou estava impossibilitada de fazê-lo. Além disso, deve ela, por si, ser suficiente para assegurar resultado diverso à ação.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

A respeito do tema escreveu Barbosa Moreira:

Observados esses parâmetros, entendo que o documento obtido pela autora constitui prova nova nos termos do inciso VII do art. 966 do NCPC.

Com efeito, o laudo de avaliação não só é anterior ao acórdão rescindendo, prolatado em 15-05-12, como também é contemporâneo do período que se pretende ver reconhecido como de atividade especial. Com base nas informações dele constantes torna-se claro que, devido às condições de seu ambiente de trabalho, a autora estava constantemente exposta a agentes químicos nocivos à saúde. Sendo assim, entendo que ele também é apto por si só a assegurar-lhe pronunciamento favorável, na medida em que invalida o principal fundamento do acórdão rescindendo, qual seja o de que, por ter ocupado cargo nominalmente burocrático (auxiliar de escritório) até meados de 1994, ela não poderia ter exercido atividade especial.

Uma vez caracterizada a hipótese legal, cumpre desconstituir parcialmente o acórdão rescindendo.

O autor pleiteou, em ação ordinária, o reconhecimento de atividade especial para fins de assegurar a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Em face da desconstituição parcial do acórdão rescindendo, cumpre reexaminar o pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 16-08-78 a 04-07-94.

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06.03.1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8213-91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados independem da análise quantitativa de sua concentração ou da intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para ser configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

O período em que se pretende o reconhecimento da atividade especial está assim detalhado:

Período: 16-08-78 a 04-07-94

Empresa: Fundação Zoobotânica do Estado do Rio Grande do Sul

Função: auxiliar de escritório

Atividades: limpeza de vidros coleção científica em álcool, registro e identificação da coleção de aves taxidermizadas, etiquetação nas aves, limpeza dos armários onde era mantida a coleção, atividades burocráticas na mesma sala onde era conservada a coleção de aves.

Agentes nocivos: formol e arsênico

Enquadramento legal: Códigos 1.2.1 e 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831-64 e código 1.2.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080-79.

Provas: formulário DSS-8030 abrangendo o período de janeiro de 1979 a dezembro de 1989, laudo de avaliação realizado em junho de 1985.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes químicos acima descritos. Considerando que o formulário DSS-8030 trazido aos autos não abrange a totalidade do período postulado, limita-se o reconhecimento de atividade especial ao período de 01-01-79 a 31-12-89.

Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8213-91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24-07-91 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, portanto, descabe a conversão de tempo de serviço especial em comum.

A carência foi devidamente cumprida e quanto ao tempo de contribuição, somando-se os períodos especiais ora admitidos (11 anos e 01 dia) ao tempo especial já reconhecido no feito originário (14 anos 01 mês e 17 dias), a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 25 anos 01 mês e 18 dias, o que lhe garante a conversão do benefício de que já é titular em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 24-09-09 (evento 01 - PROCADM09, processo nº 5000581-45.2010.404.7108), sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da Lei nº 8213-91.

Em face do novo julgamento da causa, a correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

Correção monetária

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Ante a sucumbência mínima da autora (art. 86, parágrafo único, do NCPC), o INSS deve arcar com os honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Nesta ação, de acordo com o art. 85, §§ 2º e 3º, do NCPC, fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Ante o exposto, voto por julgar parcialmente procedente a ação rescisória.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 315, disponibilizada no DE de 04/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA.