PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO ESTATUTÁRIA PROVISÓRIA. CÔNJUGE. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. ART. 221 DA LEI Nº 8. 112/90. REQUISITO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051286-07.2015.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE (AUSENTE)

APELADO: CLARICE PORN TREUKO (REQUERENTE)

ADVOGADO: VICTOR LOYOLA MAIA TAVARES

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: LUIS CESAR TREUKO (AUSENTE)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação e reexame necessário em face de sentença que julgou procedente a ação, ajuizada por CLARICE PORN TREUKO contra a FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE, objetivando a declaração judicial de ausência de Luís Antônio Treuko e a concessão de benefício de pensão provisória.

A sentença foi exarada nos seguintes termos:

III. DISPOSITIVO:

3.1. Não acolho as objeções processuais suscitadas pela requerida;

3.2. Com força no art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão da demandante, com o fim de condenar o IBGE a implantar o benefício da pensão provisória em favor da requerente, na forma do art. 221, lei n. 8.112, nos temos da fundamentação acima. RATIFICO, portanto, a liminar deferida no evento-3, destes autos;

3.3. Dada a implementação retroativa da liminar, segundo informado no evento 14, não há valores atrasados a serem adimplidos em favor da requerente;

3.4. Revogo as astreintes fixadas no curso do feito, nos termos da fundamentação acima;

3.5. DEIXO de condenar a requerida ao reembolso de custas, conforme previsto no art. 4º, parágrafo único, lei n. 9.289/1996, dado que tais taxas não foram recolhidas, na espécie (benefício da gratuidade de justiça);.

3.6. CONDENO o IBGE a pagar, em favor do(a) advogado(a) da autora (art. 85, CPC e art. 23, lei 8.906/1994), honorários sucumbenciais cujo montante fixo em R$ 6.652,06 (seis mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e seis centavos), posicionados para outubro de 2015. Aludido valor deverá ser pago de modo atualizado, conforme variação do IPCA-E (termo inicial em outubro de 2015 e termo final na data do efetivo pagamento), com inclusão de juros moratórios de 0,5% ao mês, de forma linear e pro rata die, contados da data do trânsito em julgado desta sentença;

3.6. A presente causa submete-se ao REEXAME NECESSÁRIO, dado que se cuida de sentença ilíquida, não havendo lastro para a aplicação da exceção prevista no art. 496, §3º CPC;

3.7. Interposto(s) o(s) recurso(s), a Secretaria deverá intimar a parte contrária para contrarrazões, em 15 dias úteis (art. 1010, §1º, CPC), na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Em suas razões, o IBGE defendeu que (a) a ação que tramita na justiça estadual para a declaração de ausência do cônjuge da autora ainda não foi sentenciada, estando a autora tutelada por deferimento de medida liminar como curadora dos bens do servidor; (b) o pedido administrativo trata apenas do recadastramento do servidor, e não de conversão em pensão provisória em face de declaração de ausência; (c) é ausente o interesse de agir da autora em face do IBGE, visto que ainda não foi declarada a ausência do servidor, sendo inviável a discussão acerca da concessão de pensão provisória. Nestes termos, pugnou pelo provimento do recurso, com a reforma integral da sentença e a inversão dos ônus sucumbenciais. Sucessivamente, requereu a aplicação da TR e das disposições da Lei nº 11.960/09 para a cobrança dos consectários legais incidentes sobre a condenação, ou pelo menos, para a correção dos valores devidos a título de honorários advocatícios.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo não provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

O magistrado singular, ao apreciar o pleito deduzido na inicial, assim sentenciou:

I. RELATÓRIO:

Na data de 15 de outubro de 2015, a sra. CLARICE PORN TREUKO, qualificada nos autos, ingressou com a presente demanda, sob rito ordinário, em face do INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE, pretendendo a declaração judicial da ausência do sr. Luís Antônio Treuko e a condenação do requerido à concessão do benefício de pensão provisória, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas, com termo inicial em setembro de 2015.

Para tanto, em síntese, ela sustentou ser casada em regime de comunhão universal de bens com Luís Antônio Treuko, servidor aposentado do IBGE, quem se encontrara em local incerto e não sabido.

Ela disse ter sido constituída, nos idos de 2009, como curadora especial de Luís Treuko; ter sempre cuidado do lar, sem exercer atividade profissional remunerada. De outro tanto, em 20 de julho de 2008 teria sido deflagrada uma ação de declaração de ausência em face do seu cônjuge, perante a Justiça Estadual, para fins de sucessão patrimonial (Juízo da Comarca de Almirante Tamandaré, autos n. 0004712-28.2009.16.0024).

Por ser doente, por diversas vezes Luís Antônio Treuko teria sido internado em casas de apoios e clínicas de recuperação. Em 12 de novembro de 2009, porém, encontrando-se sob os cuidados da Assistência Social Carlos Crema, situada em Colombo, ele teria deixado o local, em qualquer comunicação.

Em 05 de dezembro daquele ano, depois do terceiro dia de desaparecimento, teria sido registrado ocorrência junto à Delegacia de colombo, Alto Maracanã. As tentativas para localização do seu cônjuge teriam sido inexitosas.

No intentao de encontrá-lo, teriam sido publicados diversos editais e comunicados. Por conta disso, no âmbito administrativo, ela teria postulado a conversão da aposentadoria do seu marido em pensão provisória.

Por força de orientação do setor de RH do IBGE, ela teria passado a receber a aposentadoria do sr. Luís Treuko. Na época do desaparecimento do seu cônjuge, o requerido teria sido comunicado, ocasião em que o instituto lhe teria requerido o cadastramento do seu esposo como sendo cônjuge ausente.

Em 1º de outubro de 2015, porém, ela teria sido surpreendida com a interrupção do pagamento da aposentadoria. Ela teria buscado informações junto ao Instituto, obtendo como resposta a invocação da Portaria n. 08, de 07 de janeiro de 2013, sustentando que a atualização cadastral demandaria o comparecimento pessoal do servidor aposentado ou do seu representante legal, o que não teria ocorrido.

Ao mesmo tempo, a servidora do IBGE - Rosângela Mazur - lhe teria informado que o processo administrativo de conversão da aposentadoria em pensão encontrar-se-ia na sede daquele instituto, sem movimentação.

O requerido encontrar-se-ia ciente da situação, eis que comunicado do desaparecimento do servidor aposentado, à época dos eventos. Por outro lado, ela careceria do pagamento urgente da aposentadoria/pensão, dado que o benefício seria a sua única fonte de sustento.

A autora invocou o art. 221, I, lei 8.112/1990 c/ art. 78, lei 8.213/1991, ao tempo em que postulou a antecipação da tutela e a exoneração de custas (justiça gratuita). Ela detalhou os pedidos, juntou documentos e atribuiu à causa o valor de R$ 66.520,61.

No evento 3, reconheci a competência deste juízo para a causa; deferi a gratuidade de justiça e a liminar postulada (16 de outubro de 2015). O requerido disse ter adotado as medidas pertinentes ao cumprimento da ordem judicial (evento 13).

A autora emendou a inicial no evento-11, juntando cópia dos autos de processo administrativo.

O IBGE foi citado em 20 de outubro de 2015, conforme evento-9, apresentando sua resposta no evento 25, dizendo:

a) haveria conexão com o processo de autos n. 0004712-28.2009.8.16.0024, em trâmite perante a vara da Comarca de Almirante Tamandaré/Pr;

b) haveria risco de deliberação conflitante entre a decisão proferida nestes autos e aquela a ser lançada pela Justiça Estadual, sendo necessária, quando menos, a suspensão da prseente causa, até que sobrevenha sentença definitiva naquela demanda;

c) a autora não teria interesse processual em face do IBGE, dada a pretensão deduzida perante a Justiça Estadual;

d) a ausência deveria ser apreciada pela Justiça Estadual, na forma dos arts. 6º, 7º e 22, Código Civil, sendo pré-requisito para a concessão da pensão provisória, nos termos do art. 221, da lei n. 8.112/1990 e art. 78, lei n. 8.213/1991;

e) a pretensão da demandante seria improcedente, dada a ausência de sentença declaratória de ausência.

Cópia de parecer jurídico interno, elaborado pela Procuradoria Federal do IBGE, foi jungido no evento 26.

Seguiu-se réplica (evento 31).

Promovi o saneamento da causa no evento34, decisão impugnada pelo IBGE no evento 38. As partes disseram não terem interesse em dilações probatórias. Os autos vieram conclusos.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. QUESTÕES PROCESSUAIS:

2.1.1. Julgamento imediato da causa:

O presente processo comporta julgamento imediato, dado que as partes não requereram diligências probatórias e não diviso lastro para determiná-las ex officio, conforme lógica do art. 141, CPC.

Aplico ao caso, portanto, o art. 355, I, CPC.

2.1.2. Competência da presente unidade jurisdicional:

A autora deduziu pretensão de índole declaratória e condenatória em face do IBGE, uma fundação criada pela lei 5.878, de 11 de maio de 1973. Ao apreciar o conflito de jurisdição - CJ n. 6.914-6/RJ, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a mencionada entidade da Administração Pública se revestiria da natureza de autarquia:

Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatistica - IBGE. Entidade que, por sua natureza, configura, em gênero, autarquia, consoante a jurisprudência do STF. Conflito de que se conhece, para declarar a competência da justiça federal.

(CJ 6914, OCTAVIO GALLOTTI, STF.)

Desde então, os Tribunais têm enfatizado que compete à Justiça Federal apreciar as causas em que o IBGE figure como autor, requerido, oponente ou assistente (art. 109, I, CF), como bem ilustra o precedente STJ, CC 14.746, rel. Min. Paulo Costa Leite, DJU de 13.11.1995.

No que toca à pretensão declaratória de ausência, em face de autarquia federal, reporto-me aos julgados abaixo:

1. A Justiça Federal é competente para julgar ação declaratória de ausência, para fins de pensão de servidor público (Precedentes do STJ e desta Corte). (...) (REO 00376431220004013400, JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, TRF1 - 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:23/08/2012 PAGINA:209.)

"A declaração de ausência do segurado, para fins de obter a pensãoprovisória por mortepresumida é da competência da Justiça Federal, conforme pacíficajurisprudência do STJ"

(REsp 256547 -Rel.: Min. Fernando Gonçalves)

Reconheço, pois, a competência da Justiça Federal para esta causa, diante do que preconiza o art. 10 da lei 5.010/1966 c/ art. 109, I, CF. Deixo de tecer considerações, por outro lado, sobre a competência territorial, diante do entendimeto consagrado na súmula 33, STJ.

Dentre os juízos com competência para o exame da matéria própria ao Direito Administrativo, nesta Subseção de Curitiba, a causa foi livremente distribuída para o juízo substituto desta 11.VF.

2.1.3. Alegada conexão entre as causas:

A demandante ingressou com uma demanda, sob rito comum, perante a Justiça Estadual, Comarca de Almirante Tamandaré (autos n. 771/2009, digitalizados sob n. 0004712-28.2009.8.16.0024).

Cogita-se, pois, da eventual aplicação do art. 55, §3º e art. 58, CPC.

O processualista Bruno Silveira Dantas enfatiza que "com o início de vigência do CPC/2015, será considerado prevento o juízo perante o qual houver ocorrido o registro ou a distribuição (conforme o caso) da primeira de uma série de demandas conexas, ainda que tal registro ou distribuição tenha ocorrido durante a vigência do CPC/1973. Desde que a prevenção, ela própria, não se tenha consumado sob a égide do CPC/1973 (por um dos alternativos critérios previstos nos seus arts. 106 e 2019), incidirá de plano o disposto no art. 59 da codificação de 2015 definindo-se o juízo prevento para um conjunto de demandas conexas pela anterioridade dos registros ou das distribuições (conforme o caso) das mesmas. Os arts. 60 e 61 do CPC/2015, por sua vez, praticamente repetem os arts. 107 e 108 do CPC/1973, dispensando, por tal razão, maiores comentários a respeito nesta oportunidade." (DANTAS, Bruno Silveira in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo código de processo civil. SP: RT, 2015, p. 229).

Não incide, in casu, a súmula 235m, STJ: "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado."

De todo modo, reputo que tais preceitos não ensejam a reunião dos autos, na espécie. De partida, dado que não há maior risco de deliberações conflitantes, na exata medida em que os motivos da sentença não transitam em julgado (art. 504, I, novo CPC). Por outro lado, a Justiça Federal não é competente para apreciar aquela demanda, conforme leitura a contrario sensu do art. 109, CF e art. 327, CPC/2015.

Daí ser incabível a reunião dos processos.

Reporto-me ao seguinte julgado, emanado do STJ:

"Competência - Morte presumida - Pensão - Lei 8.213/91 artigo 78.

Cingindo-se o requerimento a que reconheça a chamada morte presumida do segurado da Previdência Social, para que possa seu dependente perceber pensão a competência será da Justiça Federal, ressalvando-se a incidência do disposto no artigo 15, II da Lei 5.010/66.

Hipótese que não se confunde com a declaração de ausência de que cuida o Capitulo VI, Titulo I Livro IV do Código de Processo Civil.”

(CC 199400094035, EDUARDO RIBEIRO, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, DJ DATA:19/09/1994 PG:24633RST VOL.:00068 PG:00084RTRF3 VOL.:00026 PG:00436..DTPB:.)

Aludida solução tem sido aplicada, com caráter analógico, também no que toca ao art. 221, lei n. 8.112/1990, como bem ilustra o julgado abaixo:

"(...) 3. Na presente hipótese, malgrado ainda nãoexista declaração judicial de ausência do servidor, tal fato não impede aconcessão da pensão provisória por morte presumida em favor dos apelados,uma vez que, em tais casos, a jurisprudência entende que compete ao julgador,caso existam elementos contundentes que levem a crer pelo desaparecimento ouóbito do instituidor do benefício, reconhecer a ausência ou a morte presumidado servidor, para fins exclusivamente previdenciários, permitindo-se,assim, que os beneficiários recebam a pensão por morte estabelecida na lei(Precedentes: TRF2: AI 200951010265923. AC 199951010100318. AC

4. Malgradonão se possa afirmar categoricamente o óbito do referido servidor, o fatoé que resta comprovado que o mesmo desapareceu de seu domicílio sem deixarqualquer notícia, caracterizando, portanto, o instituto da ausência para finsprevidenciários.

5. Destarte, reconhecida, no caso em apreço, a situaçãode ausência do referido servidor, resta cumprido o requisito exigido noartigo 221, da Lei nº 8.112/90, sendo certo que os apelados - em virtudede comprovarem nos autos serem cônjuge e filho do servidor desaparecido,na forma do artigo 217, incisos I e II, alíneas a), da aludida legislação -fazem jus ao recebimento da pensão por morte presumida de servidor público,a ser repartida entre os mesmos conforme prevê o artigo 218, parágrafo 2º,do mesmo diploma normativo. 6. No que tange aos juros de mora, diante dadecisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelarem Reclamação nº 16.745/SC, devem ser fixados com base no artigo 1º-F daLei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 7. Remessanecessária e recurso de apelação parcialmente providos.

(APELRE 200651010221438, Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::17/01/2014.)

2.1.4. Quanto ao pedido de suspensão do presente processo:

Tampouco há necessidade, na espécie, de se suspender a presente causa no aguardo da solução a ser dispensada pelo r. Juízo Estadual, conforme leitura a contrario sensu do art. 313, V, CPC.

Convém atentar novamente para o CC 8182, STJ (autos n. 1994.00094035, rel. Min. Eduardo Ribeiro), cuja lógica também se aplica ao caso vertente:

“O SR MINISTRO EDUARDO RIBEIRO: - Tenho como certo que duas situações distintas hão de ser consideradas. Uma coisa é a ausência, cuja declaração é regulada nos artigos 1.159 a 1.169 do Código de Processo Civil/1973, em capítulo sob a denominação “Dos Bens dos Ausentes”. Essa tem relevantes conseqüências na órbita civil, notadamente em matéria sucessória, oponível erga omnes a sentença que a declare, uma vez registrada no Registro Civil. A competência para esse procedimento é da Justiça Estadual, não importando que o objetivo primacial do interessado seja a obtenção de beneficio previdenciário.

Coisa diversa é a chamada “morte presumida” de que cuida o artigo 78 da Lei 8.213/91. Aí se cogita simplesmente do direito a perceber pensão do órgão da Previdência Social e a declaração judicial outro efeito não tem que o assegurar.

Na ausência, para fins de sucessão, publicam-se editais durante um ano, de dois em dois meses, e, apenas após o decurso daquele prazo, poderá aquela ser provisoriamente aberta. Tratando-se do beneficio previsto na legislação da Previdência, a autoridade judiciária poderá simplesmente reconhecer a presunção de morte, uma vez decorridos seis meses de ausência. Para percepção da pensão não se faz mister aquele outro procedimento, mais complexo, porque de mais amplas conseqüências.

O eminente Ministro Costa Leite, ao apreciar a Apelação Cível 149.896, no Tribunal Federal de Recursos, examinou a matéria com a habitual percuciência, ainda que seu entendimento não tenha sido acolhido no julgamento. Transcrevo o voto de S. Exa:

“Senhor Presidente, a meu sentir a morte presumida do ausente, de que cuida o art.53, da CLPS, com matriz no art. 42, da Lei nº 3.807/60, nada tem a ver com a de que trata a lei civil.

Com efeito, estabelece o art 10, do Código Civil, verbis: Art. 10. A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos dos arts. 481 e 482.

Resulta daí que só se pode cogitar de morte presumida, para efeitos civis, depois de vinte anos de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória ou no caso de o ausente contar com mais de oitenta anos de nascido, datando de mais de cinco anos as últimas notícias suas. Tais os casos previstos, respectivamente, nos arts. 481 e 482 do Código Civil.

Bem. O art. 53, da CLPS, refere-se à ausência por mais de seis meses, só existindo, pois, em decorrência dela, morte presumida no plano da previdência social, pelo que entendo que não só pode como deve ser declarada pelo Juízo competente para o processo e julgamento da causa de cunho previdenciário.”

No caso em exame, a pretensão da requerente cingiu-se exclusivamente a obter beneficio junto ao INSS. Assim é que, após requerer a citação daquele Instituto, concluiu pedindo:

“que ao final, cumpridas as formalidades legais, seja julgada procedente o pedido da requerente, para o fim de declarar a morte presumida de seu marido, a fim de se habilitar, a requerente e sua filha, a perceber o beneficio pretendido junto ao INSS.”

Tratando-se tão-só de alcançar o direito a pensão, devida por autarquia federal, aplica-se o mesmo princípio da Súmula 32. A competência será da Justiça Federal, ressalvada a incidência do disposto no artigo 15, II da Lei 5.010/66.

O douto parecer do Ministério Público invoca precedentes desta Seção. De um deles fui Relator (CC 1.267). Salientei, na oportunidade, que se pretendia a declaração de ausência, por sentença, “o que acarreta conseqüências muito mais amplas” que a simples justificação. Mencionei que a sentença sujeitava-se a registro e seria oponível a todos O direito à pensão consistia apenas em uma das repercussões da decisão. Daí a conclusão a que cheguei. Do outro caso - CC 1.853 - foi relator o eminente Ministro Nilson Naves. De seu relatório verifica-se que se pretendia declaração de ausência, com a averbação da sentença na serventia competente. Invocando o julgado acima citado, chegou à mesma conclusão.

Vê-se claramente que as hipóteses são distintas. Naquelas, postulava-se a declaração de ausência, com todas as conseqüências que disso decorrem. Nessa, pretende-se apenas o reconhecimento da morte presumida, prevista na legislação previdenciária, útil unicamente para o recebimento da pensão. Trata-se de outro procedimento, sensivelmente mais simples e menos exigente quanto aos pressupostos.

Em vista do exposto, declaro competente o Juízo Federal suscitante.”

(CC 199400094035, EDUARDO RIBEIRO, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, DJ DATA:19/09/1994 PG:24633RST VOL.:00068 PG:00084RTRF3 VOL.:00026 PG:00436..DTPB:.)

Por conta desses vetores, reputo que a declaração de ausência, no âmbito cível, com trânsito em julgado, não é pré-requisito para a deflagração ou solução da presente causa, diante da diferenciação muito bem traçada pelo eg. STJ, ao apreciar o aludido conflito de competência.

Reporto-me também ao julgado abaixo:

"(...) -Divirjo, d.m.v., da orientação,em epigrafe, na medida em que, a meu juízo, em feitos, como o presente,descabe a declaração de ausência, como pedido principal, sendo a questãotratada, como questão prejudicial, por simetria com a regra do artigo 78, daLei 8213/92, a teor da orientação do Superior Tribunal de Justiça, CC 8182,DJ 19/9/94: “Competência - Morte presumida - Pensão - Lei 8.213/91 artigo78. Cingindo-se o requerimento a que reconheça a chamada morte presumidado segurado da Previdência Social, para que possa seu dependente perceberpensão a competência será da Justiça Federal, ressalvando-se a incidência dodisposto no artigo 15, II da Lei 5.010/66. Hipótese que não se confunde coma declaração de ausência de que cuida o Capitulo VI, Titulo I Livro IV doCódigo de Processo Civil.” -Assim sendo, não há como se declarar a ausência,em sede do pleito principal. -Recurso desprovido.

(AC 200351010248601, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::01/12/2010 - Página::423.)

2.1.5. Quanto à alegada ausência de interesse processual:

Como sabido, o Poder Judiciário está obrigado a apreciar a alegação de que haja lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV, CF). A prestação jurisdicional não se destina, todavia, a emitir meros pareceres.

Ou seja, o ingresso em juízo deve estar fundado em uma situação de efetiva necessidade, de modo que o pedido - caso venha a ser acolhido - se traduza em uma utilidade para o demandante. Por fim, o meio processual eleito deve ser adequado para tanto. Daí que os processualistas tratem do interesse processual em uma troika: a necessidade, a utilidade e a adequação.

Ora, como registrei no evento 34, a formulação do pedido, em juízo, de obtenção da pensão prevista no art. 221 da lei 8.112/1990 não depende da efetiva declaração da ausência, prevista no Código Civil.

No mais, a efetiva instauração do processo administrativo não é fato prejudicial à busca do direito em Juízo, sendo que a questão também já foi apreciada, em juízo de cognição precária, quando da análise do pedido liminar.

2.1.6. Demais objeções e exceções processuais:

Não foram suscitadas outras objeções ou exceções processuais.

Dado que não diviso vício no feito quanto aos temas que admitem apreciação ex officio (art. 485, §3º, CPC), passo ao julgamento do mérito.

2.2. MÉRITO:

Como já equacionei no efento 3, a demandante sustentou: (a) ser casada com comunhão universal de bens com o servidor aposentado do IBGE, sr. Luís Antônio Treuko; (b) que ele teria desaparecido nos idos de novembro de 2008, o que teria sido comunicado imediatamente ao IBGE; (c) que ela teria deflagrado um processo administrativo requerendo a conversão da aposentadoria em pensão provisória; (d) aludido pedido ainda estaria pendente de apreciação junto ao requerido; (e) de outro tanto, ela também teria deflagrado procedimento de declaração de ausênica, perante a Justiça Estadual, com o reconhecimento da sua condição de curadora do patrimônio do casal; (f) em outubro corrente, a percepção da aposentadoria teria sido suspensa pelo IBGE, por conta da ausência de comparecimento de Luís Antônio em alguma agência daquela entidade, para fins de recadastramento.

Aprecio o pedido, nos termos seguintes:

2.2.1. Quanto à declaração de ausência:

O Código Civil trata da declaração de ausência nos seus arts. 6º, 7º e 22 a 25, cujo conteúdo transcrevo abaixo:

Art. 6^o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7^o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1^o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2^o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3^o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

A respeito do tema, convém atentar para a lição de Raphael de Barros Monteiro Filho e outros, como segue:

"O paralelismo entre a morte presumida em virtude da ausência e a dela independente é inevitável. Ao contrário da morte real, em ambas não há cadáver - os cahamos desaparecidos -, afigurando-se relevante assentar, desde logo, a base de que a questão, como tratada - em duas modalidades -, constitui inovação do Código Civil de 2002.

Adentrando a análise da segunda parte da disposição em vigor [art. 6º, CC], convém sublinhar que a atual Codificação cuida da morte presumida com relação aos ausentes - a sua primeira modalidade -, mas diversamente da anterior, cujo comando voltava-se apenas para os efeitos patrimoniais da ausência. .

É nesse aspecto que parece residi o núcleo fundamen tal da segunda parte do art. 6º do Código Civil de 2002. Decerto, pois, acresce a natureza econômica da ausênica a circunstância de estar prevista, para o ausente, a morte presumida.

Momento: Não se encontra maior dificuldade em divisar, nos próprios termos da segunda parte do art. 6º do Código Civil de 2002, o momento da ocorrência da morte presumida do ausente: quando há abertura da sucessão definitiva - no caso do decurso de 10 anos do trânsito em julgado que cocnede a da provisória, ou na hipótese de o ausentecontar 80 anos de idade, datando de 05 as suas últimas notícias.

Vale dizer, das três fases obrigatórias (e contínuas) da ausência, nas duas primeiras - a da curadoria e da sucessão provisória -, o ausente ainda é considerado vivo (apesar de duvidosa a sua existência).

Prova: A segunda parte do art. 6º do atual Código Civil se informa por presunção iuris tantum - meio de distribuição de prova que inverte o seu ônus e só cede diante de prova em contrário.

Esta, no caso, a técnica adotada: atribui-se ao desaparecimento do ausente os mesmos efeitos da morte real - tornando irrelevante a diferença entre eles. O Código Civil de 2002 prevê o registro da sentença declaratória de ausênica, mas as presunção de morte do ausente desponta, repita-se, com a abertura da sucessão definitiva (terceira fase).

Efeitos jurídicos: Diversamente da morte real, a presumida decorrente da ausência não acarreta a extinção da personalidade jurídica por motivo funcional. Se vivo, onde estiver, o ausente, embora considerado como presumidamente morto, continuará a exercer os seus atributos.

Reflexão sobre dupla modificação robora esse entendimento: a da retirada dos ausentes do elenco dos absolutamente incapazes e a do próprio deslocamento do capítulo da ausênica para a parte geral do Código (no Código Civil de 1916, estava situado na parte especial do Direito de Família, como se dele fora integrante).

Malgrado não extinguir a personaidade jurídica, a morte presumida decorrente da ausência produz efeitos patrimoniais - como se dava na Codificação passada -, e de ordem pessoal - como se dá na em vigor.

Na esteira da antecedene, tem-se, com a presunção de morte decorrente da ausência - no momento da abertura da sucessão definitiva (levantadas, vale dizer, as cauelas da provisória - segunda fase) -, a transmissão dos bens do ausente aos seus herdeiros presumidos.

É significativo naotar, contudo, que esse feito patrimonial da transmissão de bens não é intangível, podeno sofrer as consequências do reparecimento do ausente nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva."

MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros et al. Comentários ao novo Código Civil. Das pessoas. arts. 1º a 78. VolumeI. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 98-101.

Ainda segundo o ministro Raphael de Barros Monteiro Filho:

"São elementos essenciais do instituto jurídico da ausência o desaparecimento da pessoa do seu domicílio ou do lugar em que deveria estar, qualificado pela possibilidade de estar morta; e a existência de bens carentes de administração. Bem por isso, pode-se definir a ausência como o desaparecimento de uma pessoa do lugar onde normalmente seria encontrada, sem dar notícia e deixando abandonados os seus bens, de modo a gerar dúvida sobre se está viva. (...)

Mais importante é a diferença entre a ausência e a presunçã de morte de pessoas desaparecidas em situações de sério perigo de perder a vida, de que trata o art. 7º do Código Civil. Essa matéria já foi estudada em detalhes ao ensejo dos comentários a esse artigo da lei civil. Nesse passo, o que cumpre salientar é que, em se cuidando de presunção de morte, diferentemente do que ocorre com a ausência, das circuntâncias em que se dá o sumiço do corpo físico são indicativos da certeza da morte. Nessa hipótese, a pessoa esteve exposta a situação de extremo perigo de vida, como um incêndio de grandes proporções, um terremoto, um naufrágio e assim por diante, de tal modo que a morte é certa. Para que bem se compreenda a distinção entre a ausência e o óbito em graves desastres, é suficiente a consideração de que, nas hipóteses por último referidas, a dificuldade resume-se a uma questão de prova do óbito. Na falta de prova direta da morte, em decorr~encia do desaparecimento do cadáver, a lei, no caso o art. 7º e seu parágrafo único, do CC, e o art. 88 da lei de registros públicos, contenta-se com a sua prova indireta. Daí a conclusão lógica a que chegava Serpa Lopes: 'o óbito, assim indiretamente determinado (pela realidade da catástrofe e pela presença do desaparecido no local, p.ex.), fica parificado ao óbito natural, com a constatação do cadáver.

MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros et al. Comentários ao novo Código Civil. Das pessoas. arts. 1º a 78. VolumeI. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 276 e ss.

2.2.2. Quanto à pensão provisória prevista na lei n. 8.112/1990:

Por outro lado, deve-se atentar para o art. 221 da lei 8.112/1990:

Art. 221. Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos:

I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;

II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente nãocaracterizado como em serviço;

III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão desegurança.

Parágrafo único. A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado.

Ao comentar esse dispositivo, Ivan Barbosa Rigolin afirma que "Pode acontecer o fato de o servidor simplesmente deixar de comparecer ao trabalho, desaparecendo. Nesses casos, seus dependentes, familiares ou possíveis beneficiários de pensão precisarão, em primeiro lugar, demonstrar à Administração que não se trata apenas de abandono do cargo, quando a questão for suscitada. Precisarão s possíveis beneficiários obter, em alguns casos judicialmente, uma declaração de ausência do servidor, o que farão por petição e na forma do processo civil. Com tal declaração, ingressa na Administração, poderão pleitear sua pensão, que nem sequer terá caráter temporário, porém provisório. Este constitui um terceiro gênero de pensão, previsto na lei 8.112." (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime jurídico único dos servidores públios civis. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 393).

Cumpre ter em conta, portanto, que, ao versar sobre o regime geral da previdência social, a lei 8.213/1991 preconiza o que segue:

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicialcompetente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, naforma desta Subseção.

§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente,desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisóriaindependentemente da declaração e do prazo deste artigo.

§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessaráimediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvomá-fé.

Vê-se que a lei de benefícios, quanto ao regime geral, viabiliza o reconhecimento dos efeitos da ausência, contentando-se com prazo inferior àquele previsto na legislação civil (arts. 6º e 37, CC/2002).

Daniel Machado Rocha afirma o que segue:

"A lei fala em morte presumida porque não há certeza da morte em virtude não ter sido encontrado ou identificado o cadáver, mas a falta dos rendimentos percebidos pelo servidor afetará a família da mesma maneira. Há três hipóteses de morte presumida, enquanto na lei de benefícios (art. 78) diferencia-se apenas a ausência do desaparecimento.

No inciso I, a lei refere-se à situação de quem desaparece do seu domicílio, sem deixar notícia, representante ou procurador, situação que a lei civil chama de ausência (CC, art. 22), em conceito que deve ser aqui aplicado. Todavia, a ausência, para efeito previdenciário, não poderia acolher o mesmo prazo da lei civil, que demanda 10 anos ou cinco se a pessoa contar com mais de 80 anos (CC, art. 38). O Estatuto do Servidor não estipula prazo para que a ausência seja declarada judicialmente, enquanto a Lei de Benefício reclama o prazo mínimo de 06 meses. No silêncio da lei, o emprego da analogia afigura-se como razoável, permitindo o emprego do prazo da lei de benefícios nos casos de auência.

Com relação aos incisos II e III - i.e., desaparecimento em virtude de acidente, desastre ou catástrofe, ou no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança -, não se exige declaração judicial ou decurso do prazo semestral. A matéria deverá ser objeto de prova é a comprovação do fato que gerou o desaparecimento."

(ROCHA, Daniel Machado e outros. Comentários à lei do regime jurídico único dos servidores públicos civis da União. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 473)

Referida solução tem sido aplicada pelos Tribunais também no âmbito da pensão provisória prevista no art. 221, lei n. 8112, como bem ilustra o julgado abaixo:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃOPOR MORTE PRESUMIDA. LEI 8.112/90. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA PARA FINSPREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DALEI 9.494/97.

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelaFundação Nacional de Saúde em face da r. sentença, proferida pelo MM. Juízo da01ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente o pedido dos autores- viúva e filho de servidor público civil desaparecido desde 17/12/2004 -para, reconhecendo a situação de ausência deste último, condenar a FUNASA,nos termos do artigo 217, incisos I e II, alíneas a), c/c artigo 221, ambosda Lei nº 8.112/90, a efetuar o pagamento de pensão provisória por mortepresumida em favor dos mesmos, com incidência de juros moratórios de 1% aomês, na forma do artigo 406, do Código Civil, a contar desde a citação.

2. Incasu, verifica-se que, há mais de 8 (oito) anos, ninguém tem nenhuma notíciaacerca do paradeiro do aludido servidor, sendo certo que existe registrode ocorrência junto à Delegacia de Polícia Civil de Bonsucesso, bem comoprocedimento de justificação realizado perante a 12ª Vara Federal do Rio deJaneiro, nos moldes dos artigos 861 a 866, do CPC, no qual parentes e amigoscomunicam o seu desaparecimento.

3. Na presente hipótese, malgrado ainda nãoexista declaração judicial de ausência do servidor, tal fato não impede aconcessão da pensão provisória por morte presumida em favor dos apelados,uma vez que, em tais casos, a jurisprudência entende que compete ao julgador,caso existam elementos contundentes que levem a crer pelo desaparecimento ouóbito do instituidor do benefício, reconhecer a ausência ou a morte presumidado servidor, para fins exclusivamente previdenciários, permitindo-se,assim, que os beneficiários recebam a pensão por morte estabelecida na lei(Precedentes: TRF2: AI 200951010265923. AC 199951010100318. AC

4. Malgradonão se possa afirmar categoricamente o óbito do referido servidor, o fatoé que resta comprovado que o mesmo desapareceu de seu domicílio sem deixarqualquer notícia, caracterizando, portanto, o instituto da ausência para finsprevidenciários.

5. Destarte, reconhecida, no caso em apreço, a situaçãode ausência do referido servidor, resta cumprido o requisito exigido noartigo 221, da Lei nº 8.112/90, sendo certo que os apelados - em virtudede comprovarem nos autos serem cônjuge e filho do servidor desaparecido,na forma do artigo 217, incisos I e II, alíneas a), da aludida legislação -fazem jus ao recebimento da pensão por morte presumida de servidor público,a ser repartida entre os mesmos conforme prevê o artigo 218, parágrafo 2º,do mesmo diploma normativo.

6. No que tange aos juros de mora, diante dadecisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelarem Reclamação nº 16.745/SC, devem ser fixados com base no artigo 1º-F daLei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

7. Remessanecessária e recurso de apelação parcialmente providos.

(APELRE 200651010221438, Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::17/01/2014.)

Menciono também os seguintes precedentes:

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. AUSÊNCIA PRESUMIDA. 1. A Justiça Federal é competente para julgar ação declaratória de ausência, para fins de pensão de servidor público (Precedentes do STJ e desta Corte). 2. A declaração exigida pelo artigo 221 da lei nº 8.112/90 tem o objetivo de assegurar, com base em probabilidades, a possível morte do servidor, uma vez que a Administração, para pagamento da pensão provisória, não necessita da certeza de sua morte, mas, apenas, de sua presunção. No caso, em razão do desaparecimento o Sr. José da Silva Borges foi determinada pela Justiça do Distrito Federal em 30/03/2001 (fl. 62), a sucessão definitiva dos bens do seu genitor, em razão de completados 05 anos em 09/04/1996 de seu desaparecimento de fato, de modo que a sua morte restou presumida em razão da autorização da abertura de sucessão definitiva, nos termos do art. 10 do CC de 1916. 3. No caso dos servidores militares, por força do determinado no art. 27 da MP nº 2.215-10/2001 que alterou o art. 7º da lei nº 3.765/1960, o pagamento de pensão por morte a favor de filhos de segurados ocorrerá até os 21 anos de idade e desde quando não tenha havido o recebimento dos proventos.

(REO 00376431220004013400, JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, TRF1 - 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:23/08/2012 PAGINA:209.)

ADMINISTRATIVO - REQUERIMENTO DE PENSÃO PROVISÓRIA POR MORTE PRESUMIDA DE SERVIDOR - TERMO INICIAL DA PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO - DATA DA DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA - REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1 - A Autora, na qualidade de esposa e curadora de Jorge Henrique de Araújo Pinto - ex-servidor da UFRJ - faz jus à percepção de pensão provisória por morte presumida, a partir da data em que foi declarada a ausência do instituidor do benefício (02-09-2009), conforme sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Bangu/RJ. 2 - A declaração exigida pelo art. 9º, IV, do Código Civil tem o objetivo de assegurar, com base em probabilidades, a possível morte do servidor, uma vez que a Administração, para pagamento da pensão provisória, não necessita da certeza de sua morte, mas, apenas, de sua presunção. 3 - Conforme disposto no art. 221, I, da Lei nº 8.112/90, a Autora faz jus à percepção da pensão provisória por morte presumida partir da data em que foi declarada a ausência do seu esposo (02-09-2009). 4 - Convém ressaltar que, nos termos do parágrafo único do artigo 221 da Lei nº 8.112/90, a pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado. Precedentes: TRF1 - REO nº 0037643-12.2000.4.01.3400/DF - Segunda Turma Suplementar - Rel. Juíza Federal ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO - e-DJF1 23-08-2012; TRF1 - AC nº 92.01.12859-2 - Segunda Turma - Rel. Juiz Fed. Conv. CLEBERSON JOSÉ ROCHA - DJ 04-10-2007; TRF2 - AMS nº 2000.02.01.038833-0/RJ - Sétima Turma Especializada - Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE - DJU 08-06-2007; TRF2 - AC nº 95.02.08111-0 - Quinta Turma - Rel. Juiz Fed. Conv. FRANÇA NETO - DJU 07-06-2004. 5 - Remessa necessária desprovida. Sentença confirmada.

(REO 201151010141578, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::17/06/2013.)

2.2.3. Quanto à fruição de aposentadoria de servidor ausente:

Por outro lado, em princípio é irregular a percepção de benefício de aposentadoria em nome de quem se encontra ausente. Quando o servidor público se encontra ausente, deve-se interromper o pagamento do benefício de aposentadoria, com a deflagração do rito próprio à concessão de pensão por morte.

Não há, todavia, em princípio, prejuízos, dado que o valor da pensão provisória corresponde ao valor da aposentadoria, em princípio (salvo quanto aos benefícios adquiridos depois da publicação da lei 13.135/2015, responsável pela alteração do art. 215, lei 8.112).

2.2.4. Quanto à cláusula do devido processo:

N'outro passo, nos termos do art. 5º, LIV e LV, CF, o due process of law submete-se tanto a um viés formal (procedimento; rito), quanto a um enfoque substancial ('justa causa' para a restrição a direitos fundamentais). O preceito deu causa à edição das súmulas 70, 323, 523 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

Reporto-me ao que segue:

"A teoria do devido processo legal, construída na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, compreende duas perspectivas: substantive due process e procedural due process. A primeira é projeção do princípio no campo do direito material, enquanto a segunda funciona como garantia na esfera processual. O espectro da proteção é o trinômio vida-liberdade-propriedade."

BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. Max Limonad, p. 223.

"Quanto ao procedural du process, os dois interesses centrais podem ser identificados no caso Marschall versus Jerrico, inc. 446 US 238 (1980): o governo não deve privar uma pessoa de um interesse importante a menos que a correta compreensão dos fatos e a lei permita; mesmo se o governo puder legalmente privar alguém de um interesse importante, o indivíduo tem o direito de ser ouvido perante uma Corte neutra antes da privação. Enquanto a primeira regra prende-se à realidade da Justiça ('actuality of justice'), a segunda envolve a aparência de justiça ('appearance of justice')."

BACELLAR FILHO. Obra, p. 224.

Menciono também a lição de Gomes Canotilho:

"Processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade.

Nestes termos, o processo devido é o processo previsto na lei para a aplicação de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade.

Dito por outras palavras: due process equivalente ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicação de sanções criminais particularmente graves (...) o due process of law pressupõe que o processo legalmente previsto para a aplicação de penas seja ele próprio um processo devido, obedecendo aos trâmites procedimentais formalmente estabelecidos na Constituição ou plasmados em regras regimentais das assembleias legislativas."

CANOTILHO, José Joaquim. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Almedina, p. 493.

Isso significa que não é dado ao legislador determinar que alguém perderá direitos sem que tenha tido a oportunidade de ser ouvido previamente. Aliás, a jurisprudência tem enfatizado que sequer diante da suspeita de fraudes, benefícios previdenciários poderiam ser suspensos sem que tenha sido permitida prévia manifestação do interessado.

"Devido processo legal. Proventos. Diminuição. Direito de defesa. A alteração de proventos de servidor público somente pode ocorrer oportunizando-se o direito de defesa, ou seja, instaurando-se processo administrativo."

(AI 541.949-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma, DJE de 18-5-2011.)

2.2.5. SITUAÇÃO VERTENTE - cognição precária:

A autora comprovou ser casada com Lúcio Antônio Treuko desde 23 de maio de 1973 (evento1, certidão cas-5), com quem ela teria tido 03 filhos (evento, outros-8, p. 3).

Ela demonstrou ter sido constitutída como curadora do seu cônjuge pela Justiça Estadual em 1º de julho de 2010 (evento, termo curatela-6). A demandante juntou cópia de decisão prolatada nos autos n. 834/2003, em cujo âmbito foi requerida a interdição do Luís Antônio Treuko (evento, termo curatela-6 e cópia de decisão judicial datada de 27 de julho de 2006 - evento, outros-8, p. 29). Também há comprovante de rendimentos do sr. Luís, atestando que o IBGE lhe teria pago o benefício de aposentadoria (evento, outros-7).

Ela demonstrou ter ingressado com o pedido de declaração de ausência, perante o Juízo da Comarca de Almirante Tamandaré em data de 1º de julho de 2009 (evento-1, outros-8).

A autora juntou cópia de recibo subscrito pela entidade Carlos Crema Assistência Social, de Colombo/PR (evento1, outros-8), registro de ocorrência, datado de 08 de dezembro de 2008 (evento-1, out-8), publicações em jornais (evento-1, outros-8, p. 35 e ss.).

A ausência do sr. Luís Antônio Treuko foi declarada liminarmente pela Justiça Estadual em 15 de dezembro de 2009 (evento1, outros-8, p. 48). A existência daquele processo foi comunicada ao IBGE (petição de evento-1, out-8, p. 70 deste eproc e ofício datado de 02 de julho de 2009, evento, out-9).

De outro tanto, em 25 de agosto de 2009, a autora endereçou pedido ao Chefe da Unidade Estadual do IBGE (evento-1, outro-10, p.1), dando conta da deflagração do procedimento de declaração de ausência. [

Também consta cópia de formulário de atualização cadastral (evento-1, outro-11), datado de 28 de julho de 2011. Ela juntou nota atuarial sobre emails trocados com servidora do IBGE, versando sobre a suspensão do pagamento da aposentadoria do sr. Luís Treuko.

Ela juntou aos autos cópia de atestados médicos, datados de julho de 2013, tratando do seu estado de saúde, além de boletos de plano de saúde.

Esses são os elementos de convicção jungidos aos autos, além do parecer juntado pelo requerido, com sua contestação e cópia dos autos de processo administrativo jungidos pela demandante no evento 11.

Ora, a demandante realmente comprovou ser beneficiária vitalícia (art. 217, I, 'a', lei 8.112/1990) - afastando eventual direito das 03 filhas do casal (art. 217, II, 'a' c/ art. 217, §1º, lei 8.112). Ela comunicou ao IBGE, mediante ofício, o desaparecimento do seu esposo (evento-1, out-9). Ademas, também lhe informou ter deflagrado a ação de declaração de ausência (evento-1, out-10).

Não se coloca em causa, em princípio, a boa-fé da demandante, eis que comunicou ao IBGE o desaparecimento do seu esposo e também o início do processo de declaração de ausência. Nesse interregno, ela continuou a perceber a aposentadoria, do que a autarquia estava ciente.

Não há sinais de que a autora tenha sido intimada previamente quanto à suspensão do pagamento do benefício em questão, o que parece ter violado a cláusula do devido processo legal, nos termos acima detalhados.

Segundo a ata notarial juntada ao feito, a suspensão teria decorrido da ausência de comparecimento do servidor público perante a repartição pertinente, para fins de recadastramento. E isso decorre justamente da sua ausência.

Desse modo, tudo equacionado, entendo que a autora tem razão em seu pleito, na exata medida em que faz jus à pensão provisória ditada pelo art. 221, lei n. 8.112. Há sinais densos da ausência do cônjuge da autora, questão de resto declarada, em caráter liminar, no âmbito da Justiça Estadual.

Não tem havido pagamento em duplicidade de benefício, o que também indica que o servidor aposentado realmente não tem haurido rencimentos junto ao IBGE.

Reputo que a autora faz jus percepção de pensão provisória, conforme art. 219, lei 8.112/1990, conforme valor previsto no art. 215, lei 8.112 (redação vigente na data do desaparecimento - art. 5º, XXXVI, CF).

Art. 215 - lei 8.112 (redação anterior à publicação da lei 13.135/2015). Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensãomensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir dadata do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.

Reporto-me aos julgados abaixo transcritos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR. INDEFERIMENTO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.1. O agravo de instrumento foi interposto contra decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela, no sentido de determinar que a União Federal providencie as medidas necessárias à implantação, em favor da agravada, do benefício de pensão no valor correspondente a 30% (trinta por cento) do valor líquido dos proventos do seu ex-marido, servidor público civil aposentado.2. A Lei n.º 8.112/90 é omissa quanto aos elementos que caracterizam a ausência, em que pese o disposto no artigo 221, I, da referida Lei, devendo ser aplicado à hipótese dos autos, por analogia, o conteúdo do art. 78, da Lei n.º 8.213/91, permitindo, assim, a declaração de ausência e o respectivo decreto de morte presumida do servidor.3. Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 prevê a concessão do benefício de pensão por morte (presumida) se a ex-esposa já recebia pensão alimentícia, bastando tão-somente o decurso mínimo de 6 meses de ausência do segurado, nos termos do artigo 78 da referida Lei, o que restou demonstrado no presente caso.4. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AI 2009.51.01.026592-3 - relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ ANTONIO NEIVA - 7ª turma especializada - 19/10/2011)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE AUSÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BENS. FINS PREVIDENCIÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. - O Egrégio STJ já se manifestou no sentido de que a declaração de ausência de servidor público federal, militar ou segurado, para fins estritamente previdenciários, é da competência da Justiça Federal. - Comprovado fartamente o desaparecimento de Luis Cláudio Dias da Silva, por lapso de quase dois anos, procede o pedido de declaração de ausência formulado por sua esposa, que dele dependia economicamente.(AC 199951010100318, Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::08/11/2010 - Página::330.)

PENSÃO POR MORTE - MORTE PRESUMIDA - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL - LEI Nº 8.112/90.-Ação ordinária objetivando a restabelecimento da pensão por morte presumida do marido da Autora, para fins previdenciários;-Competência da Justiça Federal para análise do pedido, já que a hipótese que não se confunde com a prevista no artigo 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil, não tratando os autos de questões sucessórias.-Comprovado o desaparecimento do segurado, impõe-se reconhecer a morte presumida, bem como o direito à manutenção do pagamento da pensão provisória, prevista no artigo 221, da Lei nº 8.112/90; (Apelação Cível - relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ESPIRITO SANTO - 2ª turma especializada - 06/08/2003)

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - AUSÊNCIA - MORTE PRESUMIDA - ART. 221, LEI n.º 8.112/90 c.c ART. 78, LEI n.º 8.213/91 - ANALOGIA - DECLARAÇÃO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. I - O provimento jurisdicional que buscam os autores é necessário à declaração de ausência do servidor e, ainda, de sua morte presumida, para que obtenham, de forma definitiva, direito à pensão previdenciária necessária à sua subsistência. II - Omissa a Lei n.º 8.112/90 quanto aos elementos que caracterizam a ausência, em que pese o conteúdo do art. 221, I, de mencionada legislação, faz-se analogia ao art. 78 da Lei n.º 8.213/91, de forma integrada ao contido no art. 138 do Estatuto do Servidor Federal. III - Comprovada que a ausência da servidora não se deu de forma intencional, permitida está a declaração de ausência e respectivo decreto de morte presumida, ainda que não ocorridos os casos tratados no art. 221, incisos II e III, do Estatuto do Servidor Público Federal. IV - Remessa oficial desprovida. (REO 00521839319994036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/08/2009 PÁGINA: 211 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. ART. 221, LEI 8.112/90. - Documentação juntada aos autos suficiente para comprovar que o servidor aposentado encontra-se desaparecido há mais de um ano. - Mantida a sentença de declaração de ausência para os fins do art. 221 da Lei nº 8.112/90. - Remessa oficial improvida. (REO 200170020012920, SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 17/12/2003 PÁGINA: 375.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE JUNTADA DE CERTIDÃO DE ÓBITO OU DECLARAÇÃO JUDICIAL PASSADA EM JULGADO COMO CONDIÇÃO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AFASTAMENTO. 1. Se, no caso em que se pretende o recebimento de pensão por morte, restar comprovado o desaparecimento do segurado, caberá a declaração de morte presumida, procedimento que não se confunde e nem produz os efeitos da declaração de ausência prevista nos arts. 1159 a 1169 do CPC, da competência da justiça estadual. 2. Hipótese em que o fato de terem passado 19 anos sem que autora tivesse requerido o benefício de pensão por morte agrava ainda mais sua situação de miserabilidade, por não exercer atividade remunerada. 3. A irreversibilidade do provimento, meramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela, em matéria previdenciária ou assistencial, sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. 4. A antecipação da tutela é aplicável mesmo nas ações contra a União, os Estados, os Municípios e suas autarquias. Não constituem obstáculo à sua execução nem a remessa necessária, nem as restrições à execução provisória contra a Fazenda Pública. 5. O instituto da antecipação da tutela não se confunde com o da execução provisória, razão pela qual não tem consistência jurídica a alegação de necessidade de prestação de caução. 6. Se a hipótese não trata de concessão de aumento ou vantagem a servidor público, não incide a vedação prevista na Lei nº 9.494/97.

(AG 200204010325678, ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, TRF4 - QUINTA TURMA, DJ 06/11/2002 PÁGINA: 631.)"

Em outras palavras, a Lei nº 8.112/90 não exige certeza da morte do servidor, para o pagamento da pensão por morte presumida, mas, tão somente, que ele seja considerado ausente.

Mantenho, portanto, a decisão liminar de evento 3. Registro que a questão alusiva à ausência foi apreciada, nesta sentença, exclusivamente para aferição da aplicação do aludido art. 221, lei 8.112, não transitando em julgado (art. 504, CPC), de modo que - para todos os demais fins de direito - a questão deverá ser solucionada pela Justiça Estadual.

Ademais, como sabido, o deferimento de pensão provisória possui notas secundum eventum litis - aplicando-se a cláusula rebus sic standibuts - conforme evidencia o próprio art. 221, parágrafo único, lei 8.112:

Art. 221. Parágrafo único. A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado.

2.2.6. Termo inicial da pensão provisória:

Por outro lado, como explicita Daniel Rocha, "Na lei n. 8213, o art. 78 contempla uma regra específica para o início do benefício, o que não ocorre na lei n. 8112. Por isso, entendo que deve ser aplicado o critério geral do art. 215, adaptado ao fato determinante do pensionamento. Assim, o termo inicial, independentemente do momento do requerimento, será a data em que for comprovado o início da ausência do servidor, ou a data em que ocorreu o desaparecimento." (ROCHA, Daniel Machado e outros. Comentários à lei do regime jurídico único dos servidores públicos civis da União. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 472).

Atentando, pois, para o art. 221, I, parte final, lei n. 8.112, e para a declaração liminar de ausência, veiculada no evento-1, outros-8, p. 48 - decisão datada de 15 de dezembro de 2009 -, aquela deveria ser a data para o início do pagamento do benefício em favor da autora.

Todavia, como já registrei acima, a causa possui certa peculiaridade, pelo fato de que a demandante continuou a receber, com a aquiescência do IBGE, a pensão devida ao seu cônjuge. Por conseguinte, a questão apenas abrangerá o benefício cujo pagamento foi interrompido/suspenso, não atingido pela liminar deferida no curso do feito.

Ao ingressar em juízo, em data de 15 de outubro de 2015, a autora sustnetou que o benefício quanto ao mês de setembro de 2015 - a ser depositado em outubro - não lhe teria sido pago.

Por seu turno, no evento 14, o IBGE demonstrou ter promovido a implementação da liminar, com efeitos retroativos a setembro/2015 (i.e., quanto ao pagamento que deveria ter sido empreendido em outro). Daí que, diante da implementação da liminar, não há valores retroativos a serem pagos em favor da demandante.

2.2.7. Quanto às astreintes fixadas no curso do feito:

Ademais, diante da implementação da liminar (evento 14), com o atingimento do escopo da ordem judicial, sem maior demonstração de descaso ou atrasos significativos, reputo que as astreintes devem ser canceladas, na espécie, em caráter excepcional, a fim de que não ensejem enriquecimento sem causa (art. 884, Código Civil).

2.2.8. Verba sucumbencial:

Dada a sucumbência do IBGE, aplico ao caso o art. 86, parágrafo único, novo CPC. Condeno a demandada a pagar em favor do(a) advogado(a) da autora (art. 85, novo CPC e art. 23, lei 8906/1994) honorários sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) do conteúdo econômico da presente sentença.

Acolho, para tanto, o valor atribuído à causa (R$ 66.520,61) como sendo a base de cálculo de tais honorários, dada a ausência de impugnação por parte do IBGE. Tanto por isso, condeno a requerida a pagar, em favor da advogada a autora, honorários sucumbenciais de R$ 6.652,06, com posição em outubro de 2015, a serem pagos de modo corrigido, conforme variação do IPCA-E, com termo inicial na data do ingresso em juízo e termo final na data do efetivo pagamento.

Levo em conta, para tanto, o zelo do procurador, o valor da causa e o conteúdo econômico desta decisão. O IPCA-E é o índice que reflete, com maior precisão, a inflação acumulada no período (STJ, REsp 1.270.439, Medida Provisória 1.973-67/2000 e lei 12.919/2013, art. 27). Por sinal, é o indexador indicado no manual de cálculos do CJF.

Por outro lado, conquanto o STF tenha modulados os efeitos da ADIn 4357 e 4425, o fez apenas quanto aos precatórios que já haviam sido expedidos. Compartilho, ademais, do entendimento de que a aplicação da TRB como fator de correção monetária é inconstitucional, eis que aludido indexador é inadequado para tanto, eis que insuscetível de retratar a variação do poder aquisitivo da moeda.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA NEM UTILIZADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. 1. A prescrição do direito à conversão de licença-prêmio em pecúnia somente se inicia a partir da homologação, pelo TCU, da aposentadoria do servidor, uma vez que, sendo o ato de aposentadoria complexo, sua contagem começa com a integração de vontades da Administração. 2. É devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Precedentes. 3. Correção monetária deve ser feita com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR - atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança - como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme fundamentos utilizados pelo STF na ADI nº 493/DF, desde o momento em que cada prestação se tornou devida, conforme jurisprudência desta Corte e do STJ. 4. Tratando-se de ação ajuizada posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 2.180/35, de 24 de agosto de 2001, os juros de mora incidem à taxa de 0,5% ao mês, fluindo a partir da citação no tocante às parcelas à ela anteriores e da data dos respectivos vencimentos, quanto às subseqüentes. 5. Honorários fixados em R$20.000,00. 6. Apelação da União desprovida. 7. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente providas.

(AC 200834000409548, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:02/10/2013 PAGINA:369.)

Ademais, depois do trânsito em julgado (art. 85, §16, CPC), a demandada deverá suportar juros moratórios de 1/2% (meio por cento) ao mês, de forma simples e pro rata die.

Anoto que a Suprema Corte não chegou a reconhecer a inconstitucionalidade da taxa de juros prevista no mencionado art. 1º-F, exceção feita aos casos em que se discuta a repetição de indébitos tributários, o que não é o caso vertente. De outro tanto, a presente causa foi deflagrada em momento posterior à publicação da MP 2.180-35.

Acrescento, de outro tanto, que referido índice não foi impugnado expressamente pela demandante na sua peça inicial (art. 141, CPC).

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, razão pela qual merece ser mantida a sentença na sua integralidade.

Primeiramente, no que concerne à competência da Justiça Federal para o processamento da ação, colho precedente do STJ no sentido de que, destinando-se a pretensão à percepção de benefício previdenciário, é competente o juízo federal para a declaração de ausência, in verbis:

Conflito negativo de competência. Justiça Federal e Estadual. Ação declaratória de ausência. Inexistência de bens para arrecadar. Fins previdenciários. Competência do Juízo Federal. Outro eventuais direitos a serem postulados perante juízo próprio.
- Conquanto fundamentado o pedido inicial nas disposições dos arts. 1.160 e ss. do CPC, o ausente não deixou quaisquer bens para serem arrecadados, pretendendo a autora, com a declaração de ausência do marido, auferir benefícios previdenciários, dentre outros que cita, tais como depósitos fundiários e verbas porventura pertencentes ao desaparecido.
- Não havendo bens a arrecadar, dispensando-se, por conseqüência, o procedimento previsto nos arts. 1.159 e ss. do CPC, o ideal é seguir a tônica já manifestada por este Órgão colegiado em hipótese similar, na qual o i. Min. Relator, Eduardo Ribeiro, ao julgar o CC 20.120/RJ, DJ de 5/4/1999, entendeu que ?não se justifica a instauração desse processo [o previsto no CPC], que se reveste, aliás, de certa complexidade, a propósito de hipotéticos bens ou direitos. E o recebimento da pensão previdenciária ficaria postergado. Ocorre que, para essa, a lei contém previsão específica, como se verifica do disposto no artigo 78 da Lei 8.213/91?.
- Dessa forma, com a necessária emenda da inicial, fundamentando-se o pedido adequadamente, poderá a autora perseguir sua pretensão na esfera da Justiça Federal, unicamente no tocante ao recebimento de benefícios previdenciários. Delimitada a competência, portanto, da Justiça Federal em ação declaratória de ausência para fins de recebimento de benefícios previdenciários.
- Quanto a outros possíveis direitos, poderá a autora pleiteá-los no juízo próprio, de acordo com seu interesse.
Conflito negativo de competência conhecido para estabelecer a competência do o JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE BRAGANÇA PAULISTA - SJ/SP, para conhecer do pedido de declaração de ausência para fins unicamente previdenciários.
(CC 86.809/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/09/2007, DJ 20/09/2007, p. 218 - grifei)

No tocante ao mérito, importa referir que, cuidando-se de declaração de ausência, deve ser observado o fim a que se destina o ato declaratório. Assim, para fins previdenciários - que objetivam a concessão de pensão por morte aos dependentes do trabalhador que se presume falecido - inaplicáveis os regramentos constantes do Código Civil (artigo 22 e seguintes) e do Código de Processo Civil (artigos 1159 a 1569), visto que estes se destinam a questões sucessórias.

No Direito Previdenciário, pois, a morte presumida tem tratamento específico na legislação vigente, exatamente porque o reconhecimento da morte autoriza o dependente a perceber o benefício provisório, considerado imprescindível à subsistência.

Neste sentido, já decidiu o STJ:

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA DO SEGURADO - DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA - ART. 78, DA LEI 8.213/91. - O reconhecimento da morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se confunde com a declaração de ausência regida pelos diplomas cível e processual. In casu, obedece-se ao disposto no artigo 78, da Lei 8.213/91. Precedentes. - Recurso conhecido, mas desprovido. (REsp nº 232.893/PR, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJU, seção I, de 07-08-2000, p.135 )

Nos termos da Lei nº 8.213/91, duas são as condições que podem habilitar os dependentes do segurado desaparecido ao recebimento da pensão previdenciária provisória:

a) O sumiço do segurado por seis meses consecutivos (ausência do convívio familiar e do domicílio, falta de notícias e informações) que possibilita o pedido de reconhecimento judicial do desaparecimento; e, após, a postulação junto à previdência do benefício;

b) O desaparecimento do segurado por consequência de catástrofe, desastre ou acidente, sem exigência de prazo ou de reconhecimento judicial, sendo suficiente a apresentação, administrativamente, de prova documental pericial ou testemunhal do sinistro.

Já nos termos do art. 221 da Lei 8.112/90, será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos:

I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;

II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço;

III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança.

Para que este benefício seja devido, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) qualidade de servidor público do de cujus, b) qualidade de dependente da requerente e c) declaração de ausência.

No caso em tela, a autora comprovou a dependência econômica do servidor ausente, seu cônjuge (CERTCAS5, ev. 1 do processo originário), de quem foi nomeada curadora, no bojo de ação de interdição, julgada procedente em 27/07/2006 (TCURATELA6, ev. 1 do processo originário).

No tocante à qualidade de segurado, restou comprovado que Luíz Antonio Treuko era servidor aposentado do IBGE (OUT7, ev. 1 do processo originário). E, quanto à questão da ausência por período superior a seis meses, há o boletim de ocorrência datado de 08/12/2008 (OUT8, p. 34, ev. 1 do processo originário) e a divulgação do desaparecimento do servidor em vários meios (OUT8, p. 35 e ss, ev. 1 do processo originário).

A autarquia ré não trouxe aos autos nenhum elemento de prova que indique possível localização do ausente.

Ainda, relativamente à alegada necessidade de prévio requerimento administrativo do benefício, já se manifestou a Corte Superior:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. BENEFÍCIO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. 1. Trata-se, na origem, de Ação movida por cônjuge de desaparecido em que se visa declarar ausência para recebimento de benefício previdenciário. 2. A sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal a quo. 3. Na causa de pedir, a agravada demonstra vontade de perceber o benefício decorrente da declaração judicial da morte presumida do seu marido. 4. O art. 78 da Lei 8.213/91 dispõe que a concessão da pensão provisória pela morte presumida do segurado decorre tão somente da declaração emanada da autoridade judicial, depois do transcurso de 6 meses da ausência. Dispensa-se pedido administrativo para recebimento do benefício. 5. "O acolhimento de pedido extraído da interpretação lógico-sistemática de toda a argumentação desenvolvida na peça inicial, e não apenas do pleito formulado no fecho da petição, não implica julgamento extra petita" (AgRg no Ag 1.351.484/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 26.3.2012). 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1309733/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 23/08/2012 - grifei)

Com efeito, o fato de o processo de declaração de ausência que tramita na justiça estadual não ter sido sentenciado ainda e de o pedido administrativo versar sobre o recadastramento do servidor (e não sobre a declaração de ausência) não têm o condão de obstar o ajuizamento de ação judicial para este fim, sendo legítimo o interesse de agir da autora.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. CÔNJUGE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. Nos termos do art. 294 do Código de Processo Civil de 2015 - NCPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Especificamente em relação à tutela de urgência de natureza satisfativa, de acordo com o disposto no artigo 300 do NCPC, o juiz poderá concedê-la desde que evidenciada a probabilidade do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. Nos termos do art. 221 da Lei 8.112/91 será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos: I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente; II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço; III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança. Para que este benefício seja devido, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) qualidade de servidor público do de cujus, b) qualidade de dependente da requerente e c) declaração de ausência. 3. Inexistindo prova nos autos acerca da condição de servidor público do desaparecido, não há como deferir liminarmente a concessão da pensão provisória por morte presumida. 4. Ausentes os pressupostos autorizadores da medida antecipatória, imperioso manter a decisão agravada. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5054528-85.2016.404.0000, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AUSÊNCIA. DECLARAÇÃO DE MORTE PRESUMIDA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. 1. O pedido de declaração de morte presumida nos casos em que a pretensão se volta à obtenção de benefício previdenciário, que não se confunde com a declaração de ausência com finalidade sucessória prevista nos Códigos Civil e de Processo Civil. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. É presumida a dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus. 4. Não comprovada a qualidade de segurado do desaparecido, deve ser mantida a sentença de improcedência ora impugnada. (TRF4, Apelação Cível Nº 5020350-85.2014.404.7112, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/09/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA. MORTE PRESUMIDA DE SEGURADO. QUALIDADE DE SEGURADO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA PROCEDENTE MANTIDA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O pedido de declaração de morte presumida nos casos em que a pretensão se volta à obtenção de benefício previdenciário, que não se confunde com a declaração de ausência com finalidade sucessória prevista nos Códigos Civil e de Processo Civil. 2. Sendo a prova suficiente à demonstração da ausência do segurado por mais de 6 meses, deverá ser declarada judicialmente a morte presumida, nos termos do art. 78 da Lei nº 8.213/91. 3. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 4. A comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea. 5. É presumida a dependência econômica da esposa, somente afastada por prova da separação do casal, não comprovada nos autos. 6. Comprovada a qualidade de segurado do desaparecido e a qualidade de dependente da autora, bem como a ausência do de cujus, deve ser mantida a sentença de procedência lançada. 7. As prestações em atraso serão corrigidas pelos índices oficiais, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, e, segundo sinalizam as mais recentes decisões do STF, a partir de 30/06/2009, deve-se aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009. 8. Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947), bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos. 9. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439), sem capitalização. 10. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002804-70.2012.404.7117, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/04/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Cuidando-se de declaração de ausência, deve ser observado o fim a que se destina o ato declaratório. Assim, para fins previdenciários - que objetivam a concessão de pensão por morte aos dependentes do trabalhador que se presume falecido - inaplicáveis os regramentos constantes do Código Civil (artigo 22 e seguintes) e do Código de Processo Civil (artigos 1159 a 1569). 2. O egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no que concerne ao prévio requerimento administrativo: "O art. 78 da Lei 8.213/91 dispõe que a concessão da pensão provisória pela morte presumida do segurado decorre tão somente da declaração emanada da autoridade judicial, depois do transcurso de 6 meses da ausência. Dispensa-se pedido administrativo para recebimento do benefício" (AgRg no REsp 1309733/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 23/08/2012). (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014676-59.2013.404.0000, 5ª TURMA, Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/09/2014 - grifei)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. DECLARAÇÃO DE MORTE PRESUMIDA. PRESO FORAGIDO. DESAPARECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL AO TEMPO DO RECOLHIMENTO À PRISÃO COMPROVADA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. A declaração de ausência para fins exclusivamente previdenciários não se confunde com a declaração de ausência com finalidade sucessória, prevista no Código de Processo Civil. 3. No caso concreto, o desaparecimento por período superior a 20 anos, autoriza a declaração da morte presumida para fins exclusivamente previdenciários, pois presente o mesmo comprometimento da subsistência dos dependentes observado nas hipóteses de óbito de segurado, motivo pelo qual possível a concessão de pensão por morte presumida. 4. Comprovado nos autos o exercício de atividade rural pelo instituidor da pensão na época de seu recolhimento à prisão, deve ser reconhecida sua qualidade de segurado especial. 5. Nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91 o marco inicial do benefício deve ser fixado na data da decisão judicial que declarou a morte presumida. 6. Em face da maioridade dos filhos do segurado, atingida em data anterior a este julgamento, o benefício é devido somente à esposa do segurado desaparecido, na condição de única dependente. 7. Em razão da sucumbência recíproca, devem os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, ser compensados entre as partes, independentemente de AJG. Custas processuais suportadas igualmente pelas partes, suspendendo-se a exigibilidade quanto à autora por ser beneficiária da AJG. Quanto ao INSS, por se tratar de feito que tramitou perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cumpre esclarecer que está isento do seu pagamento, a teor da Lei Estadual nº 13.471/10, publicada em 24.06.2010, que deu nova redação ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85. 8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.04.01.053430-6, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 20/07/2012, PUBLICAÇÃO EM 23/07/2012 - grifei)

DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. DISPENSA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL AO AUSENTE. FACTIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA MORTE PRESUMIDA POR MEIO TESTEMUNHAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 78 DA LEI Nº8.213/91. 1. Em se cuidando de declaração de ausência para fins previdenciários, não se aplicam as disposições insertas no Código de Processo Civil, sendo dispensável a nomeação de curador especial ao ausente, pela própria natureza do objetivo do decisum declaratório, cujo intento é propiciar o requerimento de pensão por morte, benefício de cunho alimentar. 2. Hipótese em que se confirma a declaração de ausência, presentes os depoimentos testemunhais que confirmam a presunção de morte do marido da autora, diante da notícia que receberam acerca do falecimento. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.72.08.003227-5, TURMA SUPLEMENTAR, Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI, POR UNANIMIDADE, D.E. 31/08/2009, PUBLICAÇÃO EM 01/09/2009 - grifei)

Consectários legais

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2017, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947, no qual restou fixada a seguinte tese:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)

Nesse contexto, e considerando que o pronunciamento do eg. STF é vinculante, esta Relatoria passou a adotar a orientação que, ao final, prevaleceu na matéria.

Todavia, em 26/09/2018, o Ministro Luiz Fux atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos Estados. Na ocasião, o Ministro entendeu que a aplicação da sistemática de repercussão geral, com a substituição da Taxa Referencial pelo IPCA-e, poderia, de imediato, ocasionar grave prejuízo às já combalidas finanças públicas, suspendendo, assim, a aplicação da decisão da Corte no supramencionado RE, até que haja modulação dos efeitos do pronunciamento por ele proferido.

Por essa razão, reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051286-07.2015.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE (AUSENTE)

APELADO: CLARICE PORN TREUKO (REQUERENTE)

ADVOGADO: VICTOR LOYOLA MAIA TAVARES

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: LUIS CESAR TREUKO (AUSENTE)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO ESTATUTÁRIA PROVISÓRIA. CÔNJUGE. DECLARAÇãO DE AUSÊNCIA. ART. 221 da LEI nº 8.112/90. REQUISITOS PREENCHIDOS.

1. Nos termos do art. 221 da Lei 8.112/90, será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos: I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente; II - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço; III - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança.

2. Para a declaração de ausência, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) qualidade de servidor público do de cujus, b) qualidade de dependente da requerente e c) declaração de ausência, que foram atendidos no caso em tela.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000710410v4 e do código CRC 0fbab58a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/11/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051286-07.2015.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE (AUSENTE)

APELADO: CLARICE PORN TREUKO (REQUERENTE)

ADVOGADO: VICTOR LOYOLA MAIA TAVARES

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:08:34.