AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005948-58.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | BENTO JOSE DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Indeferido o pedido de nova perícia judicial, nos termos do art. 130 do CPC, uma vez que o perito nomeado é especialista em ortopedia e as partes juntaram documentos, bastando para a análise. 3. Constatada a incapacidade total e temporária, mas não tendo o perito condições de precisar o início da incapacidade, tem-se que ela corresponde à data do exame pericial, consoante jurisprudência pacífica. 4. Não havendo verossimilhança quanto à qualidade de segurado, é de ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. 5. Pedido de efeito suspensivo ativo deferido em parte, a fim de ser concedido auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7437855v8 e, se solicitado, do código CRC E44D1D0C. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005948-58.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | BENTO JOSE DOS SANTOS |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que, após a complementação da perícia judicial, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Sustenta o agravante, em síntese, que está incapacitado para o trabalho desde a DER e que não houve perda da qualidade de segurado.
Deferi em parte o efeito suspensivo.
Não houve resposta.
É o relatório.
Inclua-se em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
O presente recurso submete-se ao novo regramento estabelecido para o apelo instrumental pela Lei 11.187/2005, que prevê, para aqueles agravos de instrumento que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, os respectivos agravos de instrumento, se contarem com condições de trânsito, devem ser processados e julgados por este Tribunal, e não convertidos em agravos retidos. Passo, portanto, à análise do pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
A decisão agravada teve a seguinte fundamentação (E22):
(...)
1. Apresentada a complementação ao laudo médico pericial, passo a analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela parte autora na inicial.
2. Verifico que a perícia produzida nos autos (eventos 15 e 20) atestou a incapacidade total e temporária do demandante para o exercício de qualquer atividade profissional regular e produtiva que lhe assegure a subsistência. Tal incapacidade, nas palavras do experto nomeado pelo Juízo, decorre do fato do autor apresentar lombocitalgia (CID/10 M54.1), moléstia degenerativa e própria da faixa etária do requerente, que acarreta dor na coluna lombar com irradiação para o membro inferior, circunstância que, em tese, autorizaria a concessão do auxílio-doença pleiteado nestes autos. Ocorre que, ainda conforme referido pelo vistor judicial, o quadro clínico detectado na perícia técnica é absolutamente distinto daquele descrito na exordial, com base no qual requerida a concessão da prestação previdenciária (resposta aos quesitos 09 e 13, e ao quesito complementar 03, formulados pelo Juízo - evento 15, LAU3, p. 02, e evento 20, LAU1, p. 01), não sendo referida, nesta esteira, qualquer incapacidade anterior à verificada nos autos, tendo o experto consignado expressamente que "...não há qualquer documento ou exame que relacione o início do quadro incapacitante à data de 26 de junho de 2013. Por outro lado, as alterações que representariam a longevidade da doença ( mais de um ano ) como hipotrofia muscular no membro inferior, não se verificam no exame físico" (evento 20, LAU1, p. 01).
Como se vê, os achados clínicos da perícia judicial não são suficientes para que se autorize o deferimento da pretensão deduzida nestes autos, porquanto a requerente postulou a concessão do benefício de auxílio-doença em 26/06/2013 (NB 31/602.295.052-3), época em que não comprovada a ocorrência da incapacidade alegada, nada havendo a ser retificado, portanto, na decisão administrativa que indeferiu aquela prestação.
3. Por outro lado, constatada a incapacidade total e temporária, mas não tendo o perito condições de precisar o início da incapacidade, tem-se que corresponde à data do exame pericial, em 21/10/2014, consoante a jurisprudência pacífica.
Quanto ao outro requisito do benefício, a qualidade de segurado, o CNIS anexado ao Evento 1, CNIS7, demonstra que a última contribuição do autor é relativa à competência de 02/2012.
Já o período de graça, isto é, a manutenção da qualidade de segurado, sem qualquer contribuição, é de doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou da cessação das contribuições nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei 8.213/1991. Conforme o § 1º do mesmo artigo, o prazo de doze meses será prorrogado para vinte e quatro meses se o segurado já tiver pagado mais de cento e vinte contribuições (dez anos) sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Esses prazos também são aumentados em doze meses se o segurado estiver desempregado (art. 15, § 2°).
No presente caso, o autor verteu mais de cento e vinte contribuições sem a perda da qualidade de segurado, fazendo jus à prorrogação para vinte e quatro meses. Entretanto, ainda não é suficiente para manter a qualidade de segurado no momento da perícia, necessitando, também, da prorrogação pelo desemprego.
Nesse aspecto, o autor não apresentou a sua CTPS, tampouco existem outros elementos de prova sobre o desemprego, sendo insuficiente a inexistência de registro de contribuições no CNIS. Por conseguinte, não há verossimilhança no argumento da qualidade de segurado, impedindo o deferimento da tutela antecipada.
4. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela formulado na inicial.
Intimem-se.
O agravante requereu auxílio-doença em 26-03-13, indeferido em razão de perícia médica contrária (E1) e a perícia judicial confirmou a sua incapacidade laborativa temporária (E15 e E20). Quanto à data de início da incapacidade, tal questão deve ser melhor analisada diante de todo o conjunto probatório, mas ainda que seja ela fixada na data do laudo judicial (out/14), não há falar em perda da qualidade de segurado, pois, ao contrário do entendimento do magistrado a quo, há sim prova de desemprego, qual seja, o documento que comprova que ele gozou de seguro-desemprego até 08/12 (E1).
Sobre a manutenção da qualidade de segurado, o artigo 15 da Lei 8.213/91 dispõe:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado , desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
De acordo com as provas carreadas aos autos, em especial o CNIS (E1), há como aplicar o prazo previsto no parágrafo 1º do art. 15 acima transcrito, pois o agravante trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado, sendo possível, também, aplicar-se o prazo previsto no parágrafo 2º, pois comprovado que estava desempregado.
Assim, aplicando-se as referidas normas ao caso concreto, o chamado período de graça estendeu-se por 36 meses, ou seja, tanto na DER quanto na data do laudo judicial, o autor não tinha perdido a qualidade de segurado.
Frente a tal constatação, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício por incapacidade.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Indefiro o pedido de nova perícia judicial, nos termos do art. 130 do CPC, pois o perito nomeado é especialista em ortopedia e as partes juntaram documentos, bastando para a análise judicial.
Nesse contexto, defiro em parte o pedido de efeito suspensivo ativo, a fim de ser concedido o auxílio-doença.
[...].
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar parcial provimento ao agravo.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005948-58.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | BENTO JOSE DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO-VISTA
Pedi vista para melhor exame acerca dos requisitos legais aptos a ensejar o provimento antecipatório visando à imediata implementação do benefício de auxílio-doença ao agravante.
Ocorre que, no dia 28/07/2015, foi encaminhado pelo Juízo de origem o Ofício nº 710001070758, informando que, conforme informações prestadas pelo INSS, o autor teve reconhecido judicialmente (Apelação Cível/Reexame Necessário nº 5001613-39.2011.4.04.7112) o direito à percepção de aposentadoria especial, a qual foi implementada em março/2015 (Evento 16).
Diante desse contexto, não há que se cogitar na antecipação dos efeitos da tutela, pois, ainda que seja reconhecida a pretensão do demandante quanto ao recebimento do benefício por incapacidade, tal se dará apenas em relação às parcelas pretéritas.
Destarte, peço vênia para divergir do eminente relator, porquanto entendo inexistentes os pressupostos aptos a ensejar o provimento antecipatório almejado pelo recorrente.
ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
É O VOTO.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005948-58.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 50534584420144047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | BENTO JOSE DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 479, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/09/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005948-58.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50534584420144047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
AGRAVANTE | : | BENTO JOSE DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 816, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS A RETIFICAÇÃO DE VOTO APRESENTADA PELO RELATOR, DO VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, ACOMPANHANDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTO VISTA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7811276v1 e, se solicitado, do código CRC 9E3B12D. | |
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