AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5055961-90.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DJENANE MARCIELI GREGORIO |
ADVOGADO | : | ROSA CAROLINA WOCHTER TANNENHAUES |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Ante a presença de prova consistente, com elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, é de ser concedida medida antecipatória, concedendo-se o auxílio-doença.
2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência.
3. É legal, em tese, a revisão administrativa do auxílio-doença, mesmo quando deferido judicialmente, desde que observados os termos do § 8º, do artigo 60 da Lei 8213/91, dados pela Lei 13.457/2017.
2. A decisão judicial que antecipa tutela para conceder auxílio-doença com base em atestados médicos que informam a incapacidade da autora para o exercício de suas atividades deve ser mantida até a realização da perícia judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2018.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9314937v8 e, se solicitado, do código CRC 5A92E317. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5055961-90.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DJENANE MARCIELI GREGORIO |
ADVOGADO | : | ROSA CAROLINA WOCHTER TANNENHAUES |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra decisão que deferiu tutela de urgência para restabelecer o auxílio doença nos termos que passo a transcrever (OUT2-p.49/50):
(...)
Defiro o pedido de concessão de tutela de urgência, a fim de que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença à autora, considerando-se que os atestados firmados pelos Drs. Paulo Roberto J. de Almeida e Roberto Ortiz (fls. 16 e 19) são aptos a constituírem-se, em juízo sumário, com provas das enfermidades que acometem a requerente, as quais lhe incapacitam para o execício de suas atividades laborativas.
Outrossim, no que pertine à qualidade de segurada, tenho que esta resta comprovada através da CTPS da autora (fl. 26), na qual há anotação de que a requerente manteve vínculo empregatício no período de janeiro de 2016, tendo sido vertidas as respectivas contribuições previdenciárias ao RGPS, ainda que em atraso, consoante os demonstrativos acostados às fls. 29/40. Veja-se que a autora contava, ao tempo do requerimento da benesse (fl. 15), as 12 (doze) contribuições necessárias ao período de carência.
Importa ressaltar que a decisão administrativa do INSS, baseada na Instrução Normativa 77/2015 (fl. 43), reconhecendo a filiação da segurada tão somente após o pagamento da primeira contribuição sem atraso (fls. 43), mostra-se plenamente ilegal, pois se fundamenta a referida Instrução Normativa em disposição legal já revogada, já que o art. 27 da Lei 8.213/91 foi alterado pela Lei Complementar nº 150/2015, deixando de prever a filiação do empregado doméstico ao RGPS somente após o pagamento da primeira contribuição sem atraso.
Imperativo, portanto, o deferimento da medida liminar.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de concessão de tutela de urgência, determinando que seja concedido o benefício de auxílio doença à autora.
(...)
A autarquia sustenta, em síntese, que a tutela de urgência foi deferida com base em atestados médicos produzidos unilateralmente, contrariando a presunção de legitimidade da perícia administrativa.
Alega que não foi comprovada a incapacidade laborativa do autor, na medida em que limitações não se confundem com incapacidade, além do atestado juntado aos autos sugerir afastamento pelo período de 60 dias, especificamente de 17/01/2017 a 30/03/2017 e a decisão impugnada, que deferiu a tutela usando como prova somente o aludido documento, data de 21/08/2017, quando a autora já estava apta para desenvolver suas atividades.
Requer o deferimento da tutela recursal e na hipótese de ser mantida requer seja fixado prazo para cessação do benefício, nos termos do artigo 60, §§ 11 e 12, da Lei 8.213/91, com as alterações dadas pelas MPs 739/2016 e 767/2017 e Lei º 13.457/2017.
Liminarmente, foi deferido em parte o pedido de efeito suspensivo.
Intimado, o agravado deixou de apresentar contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos seguintes termos:
"A agravante ajuizou ação ordinária visando a concessão de auxílio doença, tendo em vista ser portadora de "oscilações de humor c/ sintomas psicóticos", "Depressão grave, transtorno psicótico. Intenção Suicida."
O benefício foi requerido no âmbito administrativo, e indeferido, em 17/01/2017 (OUT2-p.14) tendo em vista a constatação de que a incapacidade para o trabalho é anterior ao início/reinício de suas contribuições para Previdência Social.
No despacho administrativo (OUT2-p.41) o INSS decidiu:
Trata-se de requerimento de Auxílio-doença analisado de acordo com a Instrução Normativa INSS/PRES nº77, de 21 de janeiro de 2015.
De acordo com o inciso I do Art. 147 da INN 77/2015, ressalvado o disposto no art. 152 na mesma IN, a concessão de auxílio doença e aposentadoria por invalidez depende de um período de doze contribuições mensais de carência. O período de carência será considerado de acordo com a filiação, a inscrição ou o recolhimento efetuado pelo segurado da Previdência Social, observando os critérios estabelecidos no quadro constante no Anexo XXV e será contado, para o empregado doméstico, da data do efetivo recolhimento da primeira contribuição sem atraso referentes a competências anteriores.
O segurado não encontra-se em gozo de direitos perante a Previdência Social, segundo requer o parágrafo único do artigo 59 da Lei 8.213/91 e também o artigo 71§1 do Decreto 3.048/99, pois sua incapacidade laborativa iniciou-se em data anterior ao início/reinício das contribuições.
Para demonstrar a qualidade de segurada a autora juntou aos autos cópia da CTPS (OUT2-p.24) comprovando vínculo empregatício no período de 18/01/2016 a 05/12/2016, bem como juntou guia de recolhimento, contribuinte individual, referente à competência de janeiro/2017 (OUT2-p. 46) e termo de audiência (OUT2-p.47), realizada em 26/04/2017, relativo ao processo nº 0020159-10.2017.5.04.0752 ajuizado na 752ª Vara do Trabalho de Santa Rosa/RS em que restou homologado acordo.
Oportuno ressaltar, em se tratando de empregado doméstico devem ser consideradas todas as 12 contribuições recolhidas para a previdência (de janeiro/2016 a janeiro/2017). A regra inserta no artigo 27, II, da Lei 8.213/1991 é aplicável somente aos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13:
Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:
I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no caso dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores avulsos;
II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13.
Aponta neste sentido a jurisprudência da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RECOLHIMENTO EM ATRASO DE CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES À FILIAÇÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. EMPREGADA DOMÉSTICA. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÔNUS DO EMPREGADOR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. A concessão de auxílio-doença decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Não havendo a perda da qualidade de segurado, o fato de as contribuições posteriores à filiação serem recolhidas extemporaneamente não impede sejam elas consideradas para fins de carência, uma vez que a vedação imposta no inciso II do artigo 27 da Lei 8.213/91 é no sentido de desconsiderar apenas as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores a primeira contribuição. 3. "Ao empregador cabe o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias quando se tratar de empregado doméstico (segurado obrigatório do RGPS)" (Precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região). 4.(...) (TRF4, AC 0005664-14.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, D.E. 10-2-2016)
Para comprovar que está incapacitada para o trabalho a autora juntou aos autos atestados médicos datados de 16/01/2017 e 03/03/2017 (OUT2-p.15/16), dando conta que a autora está sem condições de trabalhar por ser portadora de patologia do tipo F 31.9 (...) refere oscilações de humor c/ sintomas psicóticos e sugere o afastamento de seu trabalho por 60 dias a contar daquelas datas.
É certo que os atestados médicos que sugerem o afastamento do trabalho (cuidadora de idosos) em decorrência da moléstia psiquiátrica de que é portadora (F31.9), limitam o tempo de afastamento.
Todavia, o fato dos documentos não afirmarem a existência de incapacidade por tempo indeterminado, ou por prazo mais longo, não obsta, no caso concreto, a concessão do benefício, sobretudo se considerada a gravidade da doença e a atividade que exerce a segurada (cuidadora de idosos).
Assim, considerando que se trata de empregada doméstica (cuidadora de idosos) acometida de moléstia psiquiátrica a partir de 16/01/2017, sem diagnóstico conclusivo sobre a recuperação da requerente, bem como preenchidos os requisitos legais a saber, carência, qualidade de segurada e incapacidade laborativa por mais de 15 dias consecutivos, justifica-se o deferimento da tutela de urgência antecipada, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.
Em tais condições, o risco de dano pesa em favor da segurada, diante da apontada impossibilidade de trabalhar para prover o próprio sustento.
Destaque-se, a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. A hipótese, aqui, é de risco de irreversibilidade inverso.
Por fim, no que diz respeito ao marco final do benefício, a Lei 13.457/2017 alterou o artigo 60 da Lei 8.213/91 dispondo:
Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10 O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
O §8º acima transcrito traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Com efeito, não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.
O §9º traz uma regra subsidiária, que, porém, será aplicável apenas nos casos em que o juiz deixar de atentar para a fixação do prazo quando poderia fazê-lo, frente à característica dos fatos que lhe foram apresentados ao juízo provisório. Há situações em que a incapacidade tende a ser temporária, como quando o segurado faz uma cirurgia que, pelo porte, ou característica da patologia, tende a exigir um curto período de restabelecimento. Para tais situações é que o INSS pode invocar esta norma, e desde que o juízo não tenha estabelecido, com base no §8º, prazo maior.
O §10 não se aplica aos casos em que se identifique judicialmente e em caráter provisório (na decisão antecipatória da tutela), uma incapacidade permanente, ou àqueles casos em que não for possível prever o tempo de incapacidade sem nova e consistente avaliação médica. Para estas situações específicas, que decorrem das características da patologia e dos elementos carreados aos autos, em estando a questão judicializada, a avaliação não poderá ser feita pelo INSS e sim por perito da confiança do juízo.
Assim, nos casos em que ausente perícia judicial, se a doença informada na inicial for indicativa de possível incapacidade total ou permanente ou mesmo parcial e permanente e o magistrado assim a reconhecer em juízo provisório ao examinar a antecipação de tutela, o INSS não poderá suspender o benefício antes de nova manifestação judicial, ainda que tal suspensão seja precedida de perícia na via administrativa, ou da tentativa de fazê-la.em que não for possível prever o tempo de incapacidade sem nova e consistente avaliação médica. Para estas situações específicas, que decorrem das características da patologia e dos elementos carreados aos autos, em estando a questão judicializada, a avaliação não poderá ser feita pelo INSS e sim por perito da confiança do juízo.
Se, por outro lado, a decisão antecipatória reconhece provisoriamente uma incapacidade total ou parcial, porém de natureza temporária, mas cujo prazo não é possível estimar sem nova avaliação médica, o INSS não ficará impedido de reavaliar periodicamente a situação de incapacidade, mas, de todo modo, não poderá fazê-lo antes da realização de perícia judicial. A decisão judicial produzirá efeitos, ao menos, até que o perito da confiança do juízo reavalie a situação constatada ao exame do pedido antecipatório.
Ressalto que, em ambos os casos, salvo revogação do próprio ato pelo Juízo que determinou a antecipação da tutela, a ordem somente pode ser derrogada após perícia realizada em Juízo, prova esta produzida sob o crivo do contraditório. O expert nomeado, profissional da confiança do Juízo, terá melhores condições de estimar o tempo necessário para eventual retorno ao trabalho, ou até confirmar a impossibilidade de qualquer estimativa.
A possibilidade, pois, de o INSS suspender o benefício com base no §9º, do art. 60 da Lei de benefícios, na redação dada pela Lei 13.457/2017, limita-se às circunstâncias em que a decisão judicial tenha sido absolutamente omissa em descrever as características da incapacidade e, quando for o caso, de estimar prazo. E, ainda assim, se houver cancelamento, estando a questão judicializada, nada obsta a que o segurado se reporte novamente ao juiz, para demonstrar a eventual continuidade na sua incapacidade laborativa.
No caso concreto, a medida antecipatória foi concedida para implantar o benefício com base em atestados médicos que informam que a autora apresenta moléstia psiquiátrica (CID F31.9, oscilações de humor c/ sintomas psicóticos e ideação suicida) que a incapacita para o trabalho.
Evidente, pois, que na situação dos autos, deve ser mantido o pagamento do benefício até que a questão seja examinada novamente pelo juízo à luz de perícia judicial.
Ante o exposto, defiro, em parte, o pedido de efeito suspensivo, apenas para manter o pagamento do benefício até nova análise do caso pelo juízo.
(...)
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9314935v2 e, se solicitado, do código CRC 1FB118A4. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/03/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5055961-90.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00022884520178210104
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Taís Schilling Ferraz |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Bento Alves |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DJENANE MARCIELI GREGORIO |
ADVOGADO | : | ROSA CAROLINA WOCHTER TANNENHAUES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 471, disponibilizada no DE de 28/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM RESSALVA DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 20/03/2018 16:40:09 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Ressalvando entendimento, acompanho a Relatora.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9358092v1 e, se solicitado, do código CRC 7FD8D2B0. | |
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