AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051330-06.2017.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ANTONIO ROQUE PEREIRA DE PRUENCA |
ADVOGADO | : | DARCI FLORINDO CAPPELLARI |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. DE OFÍCIO. AUXÍLIO DOENÇA. PODER GERAL DE CAUTELA. PARCELAS VENCIDAS. RPV OU PRECATÓRIO.
1. Ante a presença de prova consistente, com elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, é de ser concedida medida antecipatória, restabelecendo-se o auxílio-doença.
2. Constatada a manifesta ilegalidade do ato administrativo que cancelou o benefício, é recomendável, sob pena de ineficácia de eventual sentença de procedência, o deferimento da tutela de ofício, tendo em conta a inexistência de vedação ao exercício do poder geral de cautela do juiz, sobretudo se considerada a gravidade e especificidade do caso concreto.
3. Em relação às parcelas pretéritas, inclusive as que se venceram após a perícia médica, devem ser pagas mediante precatório ou RPV após o trânsito em julgado, não podendo ser pagas via antecipação de tutela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2018.
Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9270729v8 e, se solicitado, do código CRC EC109B39. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051330-06.2017.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ANTONIO ROQUE PEREIRA DE PRUENCA |
ADVOGADO | : | DARCI FLORINDO CAPPELLARI |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida em audiência, que deferiu, de ofício, tutela provisória de urgência nos termos que passo a transcrever:
(...)
Presente a parte autora, assim como sua advogada (...). Ausente o INSS.
(...)
Após colhido o depoimento pessoal, gravado em áudio, o juiz questionou ao autor se ainda fuma. Respondeu o autor que fuma "às vezes", apenas quando está "nervoso". Acredita o autor que fuma mais ou menos três vezes por mês. Está fazendo tratamento médico. Toma atualmente cinco remédios. Vai ao médico regularmente, no posto de saúde "Santa Marta". Declarou o autor que reside em uma casa de madeira que tem duas peças, na Vila Santa Marte. O autor mora sozinho. É ajudado por sua irmã e seus sobrinhos. (...) Após ouvir a parte autora, passou o juiz a proferir a seguinte decisão: "Trata-se de ação previdenciária na qual pleiteia o autor o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez. O benefício deixou de ser pago em outubro/2011. Em março/2017 afirmou a senhora perita judicial que a data provável do início da doença ocorreu há seis anos atrás (quesito "h"). O autor declarou em seu depoimento pessoal que hoje conta com 68 anos de idade, apesar de seus documentos indicarem 66 anos de idade. Embora não tenha sido formulado requerimento de tutela provisória nesta ação, no entender deste juízo foi eloquente a manifestação do autor em depoimento pessoal, informando ao juízo que não tem qualquer renda no momento e que vive da ajuda de familiares. Resta este juízo convencido de que o autor realmente é pessoa doente, sendo grave sua doença (doença pulmonar obstrutiva crônica). O autor é tabagista, tem comprometimento efetivo de sua capacidade pulmonar, é verossímil sua alegação de que sente falta de ar e fraqueza que o impedem de trabalhar. Pelo que consta dos autos, o autor teve até hoje as atividades de servente de pedreiro/pedreiro e serviços gerais em uma cooperativa que era contratada pela Prefeitura de Passo Fundo. Declarou em depoimento pessoal que cortava grama, recolhia grama, etc. Uma pessoa, com a idade do autor, apresentando o quadro de doença que este apresenta, sem qualificação para trabalhos que não exijam grande esforço físico, evidentemente não tem condições de trabalhar; se não for amparado pela Previdência Social, passará por sérias privações ou dependerá, como está ocorrendo, da caridade alheia. Para fazer jus a um benefício da Previdência Social, deve o autor demonstrar sua qualidade de segurado e o atendimento aos requisitos legais. Neste caso concreto, o INSS concedeu ao autor auxílio-doença, estando claro que no período de 13/07/2009 a 11/10/2011, portanto por mais de dois anos, esteve o autor no gozo de auxílio-doença. Declarou o autor que o benefício foi encerrado nu contexto de denúncias de que o INSS estaria concedente benefícios indevidamente. Este fato não está propriamente comprovado nestes autos, nem parece ser razoável que influencie o resultado deste litígio. No entender deste juízo, porém, não há evidência de que o autor tenha obtido significativa melhora em seu estado de saúde. Pelo contrário, depreende-se do laudo pericial que a doença do autor envolve destruição dos alvéolos e bronquite crônica - inflamação dos brônquios, é doença progressiva e se agrava em razão do tabagismo. O autor declara estar fazendo tratamento. O laudo pericial judicial não é totalmente conclusivo e categórico ao demonstrar a incapacidade total e definitiva do autor, ou a data exata de início da incapacidade. Seja como for, parece claro, no laudo, que a médica perita não negou a incapacidade e claramente diagnosticou a doença, seu caráter progressivo, etc.
(...)
Deverá o INSS comprovar nos autos o cumprimento integral desta decisão no prazo de 15 dias úteis, peticionando nos autos." Sem prejuízo da concessão da tutela provisória e do cumprimento desta decisão, dê-se vista às partes por 15 dias para eventual alegação final (...).
O INSS sustenta, em síntese, que a tutela de urgência não pode ser deferida de ofício, além de inexistir urgência no restabelecimento do benefício, na medida em que foi cessado em outubro/2011.
Alega que o laudo pericial não foi categórico no que diz respeito à incapacidade total e definitiva e não fixou data de início da incapacidade. Diz que considerando a data da perícia, o autor perdeu a qualidade de segurado.
Afirma que nos termos do artigo 100 da CF/88 é indevida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das parcelas em atraso antes do trânsito em julgado.
Liminarmente, foi parcialmente deferida a antecipação de tutela.
Intimado, o agravado deixou de apresentar contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
A decisão inaugural foi proferida nos seguintes termos:
"O art. 59, da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Para fazer prova de que está incapacitado para as atividades laborativas foi realizada perícia por profissional designado pelo juízo (evento 84), que constatou, em 13/03/2017, ser o periciado portador de Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica (DBPOC) CID: J44.9 e estar incapacitado permanente e parcial para suas atividades laborativas. Em resposta aos quesitos consignou:
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Permanente e Parcial.
h) Data provável do início da(s) doença lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). Há 6 anos (SIC)
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. Não há precisão da incapacidade (pois o paciente deveria realizar um tratamento específico, se avaliado periodicamente por pneumologista e além disso, ter exames comprovando a ausência da resposta pulmonar aos medicamentos impostos. É difícil precisar, portanto, o início de incapacidade parcial e relativa.
j) Incapacidade remota à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. Decorre da progressão da doença. Se o paciente seguir fumando e não fazendo tratamento, em algum tempo ele terá incapacidade total e irreversível, devido a progressão da resposta ao agente irritativo.
k) É impossível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. Não.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra identificada profissional ou para a reabilitação? Qual atividade? Não.
(...)
o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS? Sim, realiza tratamento. Sim, o tratamento é custeado pelo SUS.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? Não é possível estimar.
q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
A Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica é uma patologia que acomete os pulmões e causa dificuldade para respirar. É causada, principalmente, pelo cigarro ou outros irritantes pulmonares. A DPOC tem dois pilares, o enfisema pulmonar - que é a destruição dos alvéolos, e a bronquite crônica - a inflamação dos brônquios. Partindo disso, pode-se garantir que a doença sem cessação do tabagismo e progressiva e de curso incerto. Com uso crônico de medicamentos e infecções de repetição o tratamento deve ser acompanhado por um médico especialista para evitar vieses do uso dos fármacos.
Como se vê, a perícia, além de contrária ao exame realizado pela autarquia, é clara sobre a condição de saúde que o autor apresenta, bem como acerca da gravidade da doença de que é portador.
Constata-se dos autos que os exames realizados pela autarquia (evento 28-LAUDO1/LAUDO8) e que justificaram a concessão do benefício, cujo restabelecimento o autor requer na ação ordinária, afirmam CID J44.9 (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica) e início da incapacidade em 13/07/2009, mesma doença que, de acordo com a perícia judicial se agravou.
Também o atestado médico (evento 1-ATESTMED4), datado de 07/04/2014, confirma que desde 2005 o autor apresenta distúrbios respiratórios.
No que diz respeito à qualidade de segurado, não é razoável exigir tenha o autor exercido atividades laborativas, após o cancelamento do benefício, porque constatada a existência de incapacidade para o trabalho.
Assim, considerando que o autor está com 66 anos de idade (DN: 27/06/1951 - evento13-PROCADM1-p.2), e que, mais do que o restabecimento do auxílio-doença, a prova dos autos indica a provável necessidade de afastamento definitivo das atividades laborativas (pedreiro/serviços gerais), impõe-se a manutenção da tutela antecipada deferida..
Em tais condições, o risco de dano pesa em favor do segurado, diante da apontada impossibilidade de trabalhar para prover o próprio sustento.
Sobre o deferimento da tutela provisória de urgência, sem requerimento expresso, o Código de Processo Civil nos artigos 294 a 310 Civil dispõe:
Art. 295.
A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.
(...)
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
No depoimento do autor (evento105-AUDIO2), inobstante não ter requerido expressamente a tutela de urgência, ficou claro que não tem outra fonte de renda e, portanto, depende dos familiares para garantir seu sustento.
Considerando a gravidade e especificidade do caso concreto, acrescida da manifesta ilegalidade do ato administrativo que cancelou o benefício, e tendo em conta a inexistência de vedação ao exercício do poder geral de cautela do juiz, é recomendável, sob pena de ineficácia de eventual sentença de procedência, o deferimento da tutela de ofício.
De outra parte, prospera a insurgência do INSS no que diz respeito à impossibilidade de se determinar, via tutela antecipada, o pagamento dos valores pretéritos, ainda que vencidos após a perícia. Parcelas vencidas devem ser pagas mediante inclusão em precatório o RPV.
Ante o exposto, defiro, em parte, o pedido de antecipação da tutela recursal.
(...)"
Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051330-06.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50041664420154047104
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ANTONIO ROQUE PEREIRA DE PRUENCA |
ADVOGADO | : | DARCI FLORINDO CAPPELLARI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 831, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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