PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. IDOSO...

1. Restando dúvida acerca da incapacidade laborativa da parte autora, diante do conjunto probatório, entendo prudente seja realizada outra perícia judicial, dando-se parcial provimento ao agravo retido para anular a sentença em razão do cerceamento de defesa ocorrido quando do indeferimento dessa prova. 2. A não intervenção do Ministério Público em primeira instância acarreta, neste caso, a nulidade da sentença, pois além de a controvérsia girar em torno de interesse de idoso (art. 75 do Estatuto do Idoso), é preciso considerar que a sentença foi desfavorável a ele.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido para anular a sentença, restando prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-acidente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 600,00 (seiscentos reais), suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, requerendo a análise e provimento do agravo retido, para que seja realizada outra perícia e a nulidade da sentença pela falta de intervenção do MP. Quanto ao mérito, alega, em síntese, ser incontroverso nos autos a incapacidade em razão da perda do terceiro dedo da mão direita, o qual foi fraturado e amputado, requerendo o auxílio-doença. Sucessivamente, requer a reforma dos honorários advocatícios, devendo ser fixados até a data da prolação do acórdão.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo retido e da apelação cível.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-acidente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de remuneração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, por ortopedista, em 08/07/14 (fls. 88/97 e 103), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que o autor não possui nenhuma doença que o incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência; que autor não apresenta redução da capacidade laboral decorrente de acidente de qualquer natureza. Não há diagnóstico firmado. Apenas queixa de tontura e cefaléia; As alterações descritas são próprias da faixa etária do autor;

b) incapacidade: refere o perito que o autor nunca esteve incapacitado para o trabalho. Ainda, aduz que a fratura do 3º dedo da mão direita não gera incapacidade nem redução;

c) tratamento/reabilitação: diz o perito que o tratamento fisioterapêutico está adequado ao caso.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora: Vejamos:

a) idade: 64 anos (nascimento em 03/05/1952 - fl. 27);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado de 1974 a 2003, em períodos intercalados; recolheu como facultativo/contribuinte individual de 2004 a 2009 (fls. 21/22 e 24);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 14/03/09 a 15/08/09 (fls. 31, 109); ajuizou a ação em 16/11/11; teve indeferido o requerimento administrativo de 05/02/13, por perda da qualidade de segurado (fl. 108);

d) declaração de fisioterapeuta de 13/07/09, a qual refere que o autor encontra-se na lista de espera para iniciar tratamento fisioterápico (fl. 09); atestado médico de 04/02/12, o qual refere que o autor necessita de 120 dias de repouso domiciliar em razão de trombectomia de tibial anterior (fl. 64); atestado que refere que autor não pode trabalhar por tempo indeterminado por moléstia CID S626, com osteomielite falange (fl. 65); atestado fisioterápico de 19/08/09, o qual refere que autor realizou 10 sessões de fisioterapia para ganho de ADM, não havendo melhoras, adquirindo, assim, uma fibrose residual (fl. 73);

e) solicitação de fisioterapia de 18/05/09 (fl. 09); receita de 03/02/13 (fl. 64); ecografia venosa de 11/11/11, a qual conclui refluxo segmentar em safena magna esquerda em todo seu trajeto pela coxa e em terços superior e médio (fl. 66); tomografia do crânio, de 17/03/12, a qual refere discretos sinais de redução do volume encefálico (fl. 67); radiografia de dedos da mão, de 14/03/09, a qual refere traço de fratura na falange sem deslocamento significativo dos fragmentos (fl. 68); radiografia de dedos da mão de 15/04/09, a qual refere controle radiográfico de luxação da falange distal (fl. 69); boletim de atendimento de 17/03/12 (fl. 70); ultra-sonografia da parede abdominal de 06/05/13, a qual refere duas nodulações hiperecongênicas e circunscritas em tecido celular subcutâneo relacionadas com nodulações percebidas pela paciente, compatíveis com lipomas (fl. 71);

f) laudo do INSS de 25/03/09 (fl. 27), cujo diagnóstico foi de CID S626 (fratura de outros dedos); idem os laudos de 14/05/09 (fl. 28) e de 13/07/09 (fl. 29). Todos referindo incapacidade.

A ação foi julgada improcedente, em razão da falta de comprovação da incapacidade laborativa. Todavia, o agravo retido da parte autora merece provimento.

Com efeito, diante de todo o conjunto probatório, há dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora ou à redução de sua capacidade, pois o autor que já tem 64 anos de idade, na época em que gozou do auxílio-doença em 2009 era empregado doméstico e sofreu um acidente/trauma. Além disso, conforme CNIS, a última contribuição remonta a 2009 e há atestado médico referindo incapacidade por tempo indeterminado, além de orientação pós operatória. Também não restou clara a amputação de dedo alegada pelo autor.

Dessa forma, dou parcial provimento ao agravo retido para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução para a realização de outra perícia judicial. Todavia, não por cardiologista como postulado, mas sim por outro ortopedista ou por médico do trabalho.

Além disso, conforme o Estatuto do Idoso, Lei nº. 10.741, a apelante se enquadra na condição de idosa, tendo mais de 60 anos de idade. Necessário observar a aplicação do artigo 74, inciso II, e artigo 77 da mesma lei:

Havendo indícios de que o idoso, em razão de sua enfermidade, está em condições de risco e como no caso houve prejuízo, uma vez que a sentença proferida foi de improcedência, é de ser anulada a sentença também por esse motivo.

Nesse sentido, cita a seguinte decisão deste TRF:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 39, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO PARA ANULAR A SENTENÇA, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO.