PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA. PERÍCIAS JUDICIAIS. C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação, para anular a sentença, nos termos da fundamentação, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação visando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença.

Apela a parte autora postulando, preliminarmente a análise do agravo retido interposto da decisão que indeferiu a realização de audiência de instrução e julgamento; a decretação da nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pelo não deferimento de segunda perícia ortopédica.

No mérito, sustenta que o conjunto probatório evidenciou a incapacidade da autora.

Sem contrarrazões subiram os autos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Conheço do agravo retido interposto da decisão que indeferiu a realização de audiência de instrução e julgamento, pois requerida em apelação a sua apreciação.

Sem razão, contudo a requerente. O presente feito tem por objeto o reconhecimento de direito para o qual o juízo técnico-médico é imperativo. Veja-se que foram realizadas duas perícias, uma ortopédica, fls. 35/41v, e outra cardiológica, fls. 58/61.

A eventual circunstância dos resultados técnico-médicos acerca da situação clínica da autora não atenderem às expectativas, não podem servir de fundamento para a produção de prova não médica - a postulada audiência de verificação das condições pessoais.

Improcede a pretensão da parte autora.

As perícias realizadas foram completas.

A perícia na área de traumatologia foi realizada por Médico detentor de Título de Especialista em Ortopedia e Traumatologia - SBOT.

Na fl. 36 estão registrados os resultados dos testes: de Laségue negativo, bilateralmente; teste de babinski negativo; teste de Hoover negativo, teste de fernig negativo (testes bilaterais - membros inferiores); Romber negativo.

Na fl. 37, acompanhados de registros fotográficos, estão registrados os resultados dos testes especiais: Tração-dor leve a tração cervical; Valsalva - negativo; Compressão - sem dor a compressão cervical; Adson - negativo; Tinel punhos - negativo; Finlskestein - negativo; Teste de Tremdelemburg-negativo; Romber-negativo; Apley-negativo, bilateral.

Quanto ao laudo do médico cardiologista, o parecer clínico é assertivo no sentido de que a autora não apresenta doença que a incapacite.

As provas produzidas nos autos foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido nos autos, desnecessária qualquer complementação da perícia.

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Respondendo aos quesitos, o perito ortopedista/traumatologista asseverou:

A perícia com cardiologista, realizada em 27/11/2013, fls. e complementada em 25/04/2014, fl 70, assim se manifestou em face dos quesitos apresentados:

Destaco que os peritos levaram em consideração todos os atestados e receitas médicas apresentados, concluindo com firmeza pela capacidade laborativa da requerente.

Dessa maneira, de nada adiantaria a realização de nova perícia, já que os peritos judiciais avaliaram devidamente a autora e concluiram pela sua capacidade laborativa, o que não afasta a existência de doença. Não vislumbro, portanto, o alegado cerceamento de defesa.

Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, quanto a este requisito, as perícias judiciais realizadas atestaram a inexistência de incapacidade laborativa.

Mesmo consideradas as condições subjetivas do segurado não vejo como alterar a conclusão pericial.

Necessário esclarecer que a juntada de diversos atestados médicos não retira credibilidade do laudo pericial judicial, eis que o perito judicial é profissional técnico devidamente habilitado e eqüidistante das partes.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Dessa forma, inexistindo incapacidade laborativa da parte autora, consoante exigem os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não tem o direito ao restabelecimento do benefício pretendido.

Negado provimento ao agravo retido e improvida a apelação.

Assim sendo, voto por negar provimento ao agravo retido e ao apelo.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Inicialmente, de acordo com a Relatora quanto ao improvimento do agravo retido, interposto contra a decisão que indeferiu a realização de audiência de instrução.

Divirjo da Relatora que manteve a sentença de improcedência da ação, por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, pois entendo que ela tem razão em seu apelo.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira em 02-01-13 por ortopedista, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 35/39):

a) enfermidade: diz o perito que Degenerativa lombar, cervical, HAS e diabetes. Obesidade... CID M54.5, M54.2... Estabilizaram... Início dos sintomas a 02 anos... A reclamante está assintomática e exame físico sem alterações;

b) incapacidade: responde o perito que Possui, pela obesidade, diminuição da carga laboral... Temporária devido a obesidade... A incapacidade do labor a pleno ocorre pela obesidade... A autora possui capacidade laboral compatível com a demanda para sua faixa etária... Não existe incapacidade laboral, considerando a faixa etária da reclamante;

c) tratamento: refere o perito que Necessita tratamento do diabetes, que faz de forma inconstante e diminuir de peso... Não existe indicação cirúrgica... A progressão sofre a variação do tratamento efetuado pelo reclamante.

Do laudo judicial cardiológico, realizado em 27-11-13, extraem-se as seguintes informações (fls. 58/61 e 70):

a) enfermidade: diz o perito que A autora é portadora de Hipertensão Arterial Sistêmica... CID I10.0... A hipertensão está estabilizada com medicação de uso contínuo e controle médico ambulatorial;

b) incapacidade: responde o perito que No momento atual, a autora não apresenta doença que a incapacite... No momento atual, não há incapacidade devido a hipertensão arterial... Os exames complementares cardiológicos são fundamentais para avaliar a evolução da hipertensão arterial, pois eles poderão indicar algum comprometimento estrutural e da função do coração. Portanto, torna-se importante os mesmos para comprovar incapacidade laborativa.

Dos autos, constam outras informações sobre a autora:

a) idade: 55 anos (nascimento em 08-12-61 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada doméstica entre 2003/2004 e como serviços gerais/diarista/CI entre 2010/12 (fls. 15/19 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 17-01-12 a 08-05-12 (fls. 10/12); ajuizou a ação em 15-05-12;

d) laudo do INSS de 08-05-12 (fls. 11 e 45), cujo diagnóstico foi de CID I10 (hipertensão essencial primária) e I50 (insuficiência cardíaca); idem o de 19-01-12 (fl. 11);

e) raio-x da coluna de 11-11-11 (fl. 13); TC da coluna de 14-09-11 (fl. 14) e de 20-12-12 (fl. 41); receita de 01-06-11 (fl. 25); US do cotovelo direito de 08-08-12;

f) atestado de cardiologista de 13-03-12 (fl. 20), onde consta acompanhamento por CID I10 e I50; atestado de clínico-geral de 23-04-12 (fl. 21), onde consta CID E10, I10 e I11; atestado de ortopedista de 29-11-11 (fl. 22), onde consta necessidade de afastamento do trabalho por três meses para tratamento (CID M51.1); laudo de cardiologista de 06-12 (fl. 23), onde consta primeira consulta em 08-06-11 com HAS e DM, com níveis glicêmicos muito descontrolados e crises hipertensivas frequentes, em uso de vários medicamentos e insulina; laudo de cardiologista de 29-06-11 (fl. 24), o de consta DM descompensada dependente de insulina, necessitando controle rigoroso de glicemia para ajustar dose de insulina; atestado sem data legível (fl. 41v), onde consta CID M54.0 e M54.2.

Diante de tal quadro, a ação foi julgada improcedente, todavia, entendo que a apelante tem razão quando alega a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Efetivamente há séria dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, devendo ser anulada a sentença que se baseou em laudo judicial ortopédico contraditório e em laudo judicial cardiológico incompleto. Com efeito, houve contradição na perícia judicial ortopédica quando refere que Possui, pela obesidade, diminuição da carga laboral... Temporária devido a obesidade... A incapacidade do labor a pleno ocorre pela obesidade... A autora possui capacidade laboral compatível com a demanda para sua faixa etária. Já o perito judicial cardiológico afirma que ela padece de hipertensão arterial, mas que não estaria incapacitada e que Os exames complementares cardiológicos são fundamentais para avaliar a evolução da hipertensão arterial, pois eles poderão indicar algum comprometimento estrutural e da função do coração. Portanto, torna-se importante os mesmos para comprovar incapacidade laborativa e tais exames não foram realizados, havendo atestados médicos referindo além da hipertensão arterial com crises frequentes, que a autora seria diabética insulino-dependente, o que não foi analisado no laudo cardiológico.

Dessa forma, nego provimento ao agravo retido e dou provimento à apelação para anular a sentença, determinando a reabertura da instrução, com a complementação da perícia judicial cardiológica, após a realização de exames a serem especificados pelo perito, bem como a realização de outra perícia judicial por outro ortopedista.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1374, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, SENDO QUE A CONTINUIDADE DO JULGAMENTO SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08/03/17 COM A INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTOS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 20/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.