| D.E. Publicado em 08/09/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016790-27.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CLELIA MARIA BELATTO |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA INTEGRADA. PERITO ESPECIALISTA. DESPROVIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL.
1. Não sendo a realização da perícia medida impositiva, não há porque recusar a possibilidade de adoção de medidas tendentes a facilitar sua realização, ou a levá-la a efeito com mitigação das exigências processuais, principalmente nos casos de benefícios por incapacidade, em que a prova técnica consiste basicamente em anamnese, exame clínico e análise de documentos, prontuários e exames pelo perito. 2. Não há ilicitude na realização de perícia integrada, mesmo porque a presença do Perito na audiência facilita o esclarecimento da situação, pois ele pode ser questionado pelo Juiz e pelas partes. Como também facilita o esclarecimento da situação a presença do próprio segurado, que pode expor diretamente seus problemas e, auxiliado pelo Advogado, esclarecer dúvidas, facilitando a atuação do órgão julgador, tudo em homenagem, a propósito, ao princípio da imediatidade. 3. É de ser rejeitada a alegação de nulidade da perícia realizada por médico que não é especialista na área da moléstia da parte autora, pois a prova técnica foi realizada por médico da confiança do Juízo e imparcial, foi clara e completa e respondeu a todos os quesitos feitos pelas partes, indo ao encontro das demais provas carreadas aos autos. 4. O julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015). Por tal razão, ante a documentação apresentada, e considerando-se a natureza e os sintomas da moléstia, é possível o reconhecimento da incapacidade laborativa. 5. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde o requerimento administrativo e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidas em parte a relatora e a Juíza Federal Gisele Lemke, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9159132v3 e, se solicitado, do código CRC 39E60D0C. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016790-27.2016.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | CLELIA MARIA BELATTO |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença desde a DER (13/03/2013 - fl. 47), a ser convertido em aposentadoria por invalidez, se constatada incapacidade total e definitiva.
Contra a decisão de fls. 64-65, que designou a realização de perícia integrada e nomeou perito, foi interposto agravo retido pela parte autora.
A sentença julgou a ação improcedente, condenando a parte autora em despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (fls. 92-94).
Apelou a parte autora, requerendo, em preliminar, a apreciação do agravo retido, sustentando que impugnou a nomeação do perito por não possuir o conhecimento técnico necessário. Defendeu que a decisão agravada ofende as garantias processuais, cerceando a ampla defesa e o contraditório, postulando a anulação de todos os atos processuais, a fim de ser reaberta a instrução e regularmente processado o feito.
No mérito, alegou, em síntese, que o expert designado entrou em contradição técnica na avaliação, pois concordou com o diagnóstico das patologias apontadas pelo médico ortopedista, mas entendeu pela aptidão laboral do autor. Argumentou que a sua atividade exige esforço físico intenso dos membros superiores e coluna, carregamento de peso, etc., necessitando de afastamento laboral para não acelerar o desgaste articular e perda da densidade das ligações musculares. Afirmou que a própria autarquia reconheceu a incapacidade da autora após a realização da perícia, implantando em seu favor benefício por incapacidade.
Foram oportunizadas as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma já na vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Agravo Retido
Diante do requerimento expresso da parte autora em preliminar de apelação, conheço do agravo retido interposto às fls. 71-75, apresentado contra a decisão que, ao determinar a realização da perícia integrada no presente feito, estipulou que toda e qualquer quesitação ou eventual impugnação ao laudo pericial deveria ser apresentada oralmente no ato da perícia.
Nesse passo, tenho que não assiste razão à demandante, no sentido de serem anulados os atos processuais realizados desde a perícia, pois entendo como vantajoso a ambas as partes o procedimento adotado pelo julgador a quo, o qual, além de permitir o contato direto entre ele, as partes e o perito, efetivando, assim, a obtenção da verdade real dos fatos e a otimização do tempo de tramitação do processo.
Saliento, nesse sentido, que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, principalmente quando se verifica que as questões formuladas pela requerente durante a perícia integrada foram devidamente atendidas pelo expert.
Desacolho ainda a alegação da autora acerca da necessidade de substituição do perito nomeado, sob o argumento de que este não possuiria conhecimentos técnicos suficientes na área médica das patologias que a acometem.
Como efeito, não há óbice que a perícia para avaliação das moléstias ortopédicas informadas na inicial esteja a cargo de médico especialista em Perícias Médicas e Medicina do Trabalho, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa, embora não seja especialista nas enfermidades alegadas na exordial.
No caso, o médico perito Dr. Gerson Luiz Weissheimer, além de especialista em Ginecologia e Obstetrícia, Perícias Médicas e Medicina do Trabalho, sendo profissional de confiança do juízo, apto ao encargo.
Como já mencionado, o laudo emitido analisou satisfatoriamente a matéria discutida, respondendo aos quesitos produzidos oralmente durante a perícia integrada, não havendo como caracterizar o indeferimento de nova perícia - requerida com o propósito de aferir aptidão para o trabalho - como cerceamento de defesa ou medida indispensável à solução da lide.
Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, tenho como desnecessárias as provas requeridas, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida.
Outrossim, levando-se em conta que os peritos são assistentes do juízo, a ele encontrando-se vinculados em face dos compromissos assumidos, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração dos laudos, tenho como imprópria a alegação de cerceamento de defesa.
Assim, respaldada no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto nos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil/2015, e cotejando os ditames da lei com as conclusões do expert, profissional equidistante das partes, nego provimento ao agravo retido.
Mérito
A sentença julgou a ação improcedente, com base na perícia judicial que concluiu pela ausência de incapacidade laboral, nos seguintes termos:
"(...)In casu, indagado se a segurada encontra-se incapacitada, o perito respondeu: "Não [...] Apta ao trabalho" (fls. 78/81).
Verifica-se, assim, que não apresenta a demandante moléstia que a incapacite ou reduza sua capacidade laborativa, razão pela qual deve prevalecer a decisão administrativa que indeferiu o benefício.
Gizo que a impugnação ao perito judicial e, posteriormente, à perícia realizada nestes autos não merecem acolhida (fls. 70 e 78/81), porquanto nada impede que o perito, quando verifique não possuir condições técnicas exigíveis para o caso, sugira a nomeação de outro profissional. No caso do exame, porém, ele pode realizar e concluir o seu trabalho com total segurança, a partir do exame clínico e da análise dos documentos médicos apresentados. Além disso, nenhum dos documentos juntados pela parte autora foi capaz de derruir a sua conclusão, pois foram amplamente analisados, por ocasião da perícia.
Consigno, por oportuno, que o "o especialista em medicina legal e perícia médica é tecnicamente preparado para a realização de perícia judicial relativa à incapacidade ortopédica" (TRF4, AC 0005275-63.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 01/12/2014).
Também: "Não há ilegalidade no procedimento pericial denominado 'perícia integrada' ou 'perícia médica judicial concentrada em audiência' e "a perícia pode estar a caro de médico especialista em Perícias Médicas Judiciais, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa" (TRF4, AC 0023674-77.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogério Favreto, D.E. 21/01/2015).
(...)"
Destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
E exatamente nessa linha foi a conclusão do perito, especialista em especialista em Ginecologia/Obstetrícia, Perícias Médicas e Medicina do Trabalho, que foi categórico ao afirmar que a autora não apresenta incapacidade, estando apta ao trabalho como agricultora.
Em resposta à quesitação formulada pelo juízo, afirmou o seguinte:
"(...) Autora em bom estado geral, sinais vitais estáveis, deambula por seus próprios meios e sem auxílio de aparelhos, força contra resistência aos testes clínicos refletem preservação da mesma, inexistem espasmos musculares paravertebrais, mobilidade mantida normal nos membros superiores, tronco, quadris e membros inferiores, testes neuroortopédicos negativos, reflexos tendinosos bilaterais presentes e simétricos mostram ausência de dorsalgias e outras doenças incapacitantes.
Ratificam o exame clínico inexistência nos exames de imagens de sinais compatíveis e com significância clínica para moléstias incapacitantes. Apta ao trabalho." (grifei)
Ainda, consignou que os "atestados apresentados hipervalorizam sintomas mostrando incongruências com a normalidade observada no exame clínico pericial".
Por fim, a documentação médica trazida pela parte autora (exames, receitas e atestados das fls. 24-27 e 83-86), do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral (fls. 24-27 e 83-85), seja porque os atestados médicos são extemporâneos à DER indicada na inicial (fls. 27 e 86), ou seja porque único atestado médico (fl. 26), como documento unilateral, não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.
Finalmente, consigno que tendo o perito reconhecido, de forma convicta, segura e imparcial, a capacidade laboral da demandante, e inexistindo dúvidas acerca do quadro mórbido apresentado, não há que se falar em benefício por incapacidade motivado apenas pelas condições pessoais.
Assim, não-comprovada a incapacidade laboral, é indevido o benefício postulado, pelo que mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015)
Assim, mantidos os honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, por ausência de recurso da parte autora.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e ao apelo.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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VOTO-VISTA
Pedi vista para melhor examinar os autos, e, com a vênia da relatoria, ouso divergir em parte.
Destaco, inicialmente, que acompanho o voto da relatora no ponto em que nega provimento ao agravo retido, mantendo, assim, a perícia realizada no curso da instrução.
Todavia, apresento divergência quanto ao mérito do recurso, por entender presente a incapacidade laborativa da parte autora.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico nomeado pelo juízo, em 08.09.2015, juntada às fls. 79/81, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:
a) enfermidade: diz o perito que a autora relata doenças descritas pelos CIDs M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertrebais com radiculopatia); M544 (lumbago com ciática); M47 (espondilose); M512 (outros deslocamentos discais intervertebrais especificados); M545 (dor lombar baixa); M771 (epicondilite lateral).
b) incapacidade laborativa: responde o perito que a autora está apta ao trabalho, afirmando que atestados apresentados hipervalorizam sintomas mostrando incongruências com a normalidade observada no exame clínico pericial.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:
a) idade: 53 anos (nascimento em 18.05.1964);
b) profissão: agricultora;
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 14.10.2011 a 28.03.2012 (NB 91/5484185587), tendo sido indeferidos os pedidos de 15.05.2012 e de 13.03.2013, este objeto do pedido em exame; em 06.05.2014 ajuizou a presente ação;
d) outros documentos trazidos aos autos:
- laudo de ressonância magnética de coluna lombossacra, realizada em 25.02.2013, trazendo as seguintes alterações: (...) desidratação discal L2-L3 e L4-L5; discretos abaulamentos discais difusos de L2-L3 a L5-S1, mais importantes nos níveis L2-L3 e L4-L5, comprimindo a face ventral do saco dural, reduzindo as bases foraminais correspondentes, sem repercussão significativa sobre as raízes adjacentes; discreta redução das dimensões do canal vertebral no nível L4-L5. (...) discreta acentuação da lordose lombar; osteófitos marginais anteriores incipientes nos corpos vertebrais lombares; (...) (fls. 24/25)
- atestado médico de 13.03.2013, firmado por ortopedista, informando que a autora, com discopatia lombar + lombociatalgia, está em tratamento conservador. Deverá se afastar de suas atividades na agricultura. Ao exame apresenta contratura muscular, retificação de lordose lombar, Lasegue + bilateral. CID M51.1 e M54.4 (fl. 26);
- atestado médico de 02.07.2013, firmado por ortopedista, recomendando o afastamento das atividades laborativas por seis meses para tratamento de doenças CID M51.2, M47, M54.5 (fl. 27);
- laudo de densitometria óssea da coluna lombar e colo femoral direito, realizada em 05.06.2015, concluindo pela existência de osteopenia (fl. 83);
- laudos de ultrassonografia de cotovelos esquerdo e direito, realizadas em 04.09.2015, concluindo pela existência de epicondilite lateral. Irregularidade cortical e osteófitos no epicôndilo lateral; discreto espessamento do nervo mediano (fls. 84/85);
- atestado médico de 26.08.2015, firmado por ortopedista, informando que a autora, com discopatia lombar + lombalgia + epicondilite bilateral cotovelos D e E, devendo permanecer afastada de suas atividades laborativas por 120 dias para tratamento. CID M51.1, M54.4, M77.1 (fl. 86);
- atestado médico de 04.09.2015, informando que a autora está e tratamento devido a lombalgia por abaulamentos discais difusos com compressão ventral do saco dural; RM, acentuação da lordose, discopatia. (...) Agora com dor em cotovelos com suspeita de epicondilite. Aguardo a USG. (...) Refere manter o quadro álgico. Não consegue exercer sua atividade de agricultora. CID M51.1, M77.1, M54.4 (fl. 86).
Pesquisa realizada no sistema PLENUS demonstra que, embora classificado como benefício de espécie 91, o auxílio-doença concedido à autora entre 14.10.2011 e 28.03.2012 teve como fundamento médico doença de CID M54. Desse modo, em que pese tenha sido classificado como afastamento decorrente de acidente do trabalho (prática comum no ente administrativo quando se trata de doença de coluna em trabalhador rural), fica evidente que a causa do afastamento do trabalho é a mesma alegada pela autora nos presentes autos e idêntica à apontada pelo médico ortopedista assistente nos atestados apresentados no curso da instrução.
Conforme se verifica da documentação juntada com a inicial, em cotejo com o conteúdo do laudo pericial, a parte autora é portadora de doença ortopédica que atinge, em especial, a coluna lombossacra, que sem dúvida dificulta aos indivíduos a realização de atividades com maior exigência de esforço físico.
Desse modo, mesmo que o perito nomeado pelo juízo tenha estabelecido que não existe incapacidade laboral, o julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015).
Outrossim, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Por tal razão, à luz da farta documentação apresentada, em especial os atestados dos médicos assistentes, resta evidente que a patologia que acomete a parte autora a incapacita para as atividades na agricultura, as quais, como é cediço, demandam trabalho árduo, sujeito a esforços físicos intensos e repetitivos, além de posições corporais nada ergonômicas. Por certo, o duro trabalho que a parte autora desenvolveu ao longo de toda a sua via é fator determinante para seu atual estado de incapacidade.
Impende salientar que as moléstias que acometem a parte autora são crônicas e degenerativas, ou seja, a tendência é a piora com o passar do tempo, assim, o desempenho da atividade tenderá a acelerar o desenvolvimento da doença.
Diante de tais considerações, e analisando o conjunto probatório, tem-se que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade (53 anos), a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (agricultor) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente de exercer atividades laborativas, devendo ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder-lhe a aposentadoria por invalidez.
Todavia, como a incapacidade laborativa da parte autora somente pode ser considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 08.09.2015, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo de 13.03.2013, e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (08.09.2015), pois ainda que este não tenha constatado incapacidade laborativa, foi nessa oportunidade que se considerou, além do quadro clínico, as condições pessoais da parte autora.
Dos consectários legais
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Invertida a sucumbência, incumbe ao INSS o pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data deste acórdão, conforme o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte e Súmula nº 111 do STJ.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016790-27.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 01050048920148240046
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Maurício Pessutto |
APELANTE | : | CLELIA MARIA BELATTO |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016790-27.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 01050048920148240046
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | CLELIA MARIA BELATTO |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 755, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTO VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 31/05/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.
Voto em 31/07/2017 13:37:45 (Gab. Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ)
Com a vênia da relatora, acompanho a divergência.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016790-27.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 01050048920148240046
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | CLELIA MARIA BELATTO |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 29, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDAS EM PARTE A RELATORA E A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 31/05/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Pediu vista: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.
Data da Sessão de Julgamento: 02/08/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Voto em 26/08/2017 16:05:18 (Gab. Juíza Federal GISELE LEMKE)
Peço vênia à divergência para acompanhar a Relatora.Perícia no sentido da ausência de incapacidade. Só achados compatíveis com a idade cronológica.
Comentário em 29/08/2017 16:29:36 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Acompanho a divergência.
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