PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PERITO ESPECIALISTA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DE DOENÇA...

1. É de ser rejeitada a alegação de nulidade da perícia realizada por médico que não é especialista na área da moléstia da parte autora, pois a prova técnica foi realizada por médico da confiança do Juízo e imparcial, foi clara e completa e respondeu a todos os quesitos feitos pelas partes, indo ao encontro das demais provas carreadas aos autos. 2. Não demonstrada pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora em face das doenças ortopédicas descritas na inicial, não faz jus ao restabelecimento do benefício. É de ser mantida, todavia, a concessão do benefício em face do hipotireoidismo diagnosticado na perícia. 3. Ausente um dos pressupostos autorizadores da tutela antecipatória, cabe a sua conversão pelo Tribunal ad quem, com apoio na previsão contida no art. 296, CPC/15, ressalvando que, devido ao caráter alimentar do benefício, são irrepetíveis as prestações já auferidas pela parte autora. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa necessária, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária, e converter a tutela antecipada em tutela específica, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa necessária interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a contar de 01.07.2014, com pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária desde o dia em que deveria ser adimplida cada parcela, com base nos índices da Lei nº 8.213/91: IGP-DI de 05/1996 a 01/2004 (MP nº 1.415/1996) e INPC a partir de 02/2004 (Lei 10.887/2004), afastada a aplicação da TR, tendo em vista decisão do STF proferida nas ADIs nºs 4357 e 4425, DJ n.º 52 do dia 19.03.2013. Outrossim, os juros de mora devem ser fixados em 12% ao ano e contados desde a citação, conforme Súmula nº 75 do TRF da 4ª Região. Ainda, condenou o réu ao ressarcimento a Direção do Foro do Rio Grande do Sul dos valores pagos a título de honorários periciais, e ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o montante devido até a sentença, isentando-o do pagamento de custas. Por fim, antecipou os efeitos da tutela e determinou a implantação do benefício no prazo máximo de 30 dias da intimação da sentença.

 

Em suas razões de apelação a parte autora requer, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido, com anulação da sentença ante o cerceamento de defesa, com determinação da reabertura da instrução para que seja realizada nova perícia com médico especialista. No mérito, aduz, em síntese, que faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do primeiro benefício (04.10.2004), pois desde essa data encontra-se incapacitada de exercer suas atividades laborativas.

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença a contar da data da citação do INSS (01.07.2014).

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do CPC/1973, conheço do agravo retido, interposto pela parte autora, já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal. Ressalto que não se aplica, no caso, o novo regramento do CPC/2015, porquanto a decisão proferida objeto de recurso foi publicada anteriormente à sua vigência.

Entendo que é de ser rejeitada a alegação de nulidade da perícia, na medida em que as moléstias descritas na inicial e que embasaram o pedido de concessão de benefício são de ordem ortopédica e o exame pericial foi realizado por médico com especialização na referida área. Outrossim, a prova técnica, realizada por médico da confiança do Juízo e imparcial, foi clara e completa e respondeu a todos os quesitos feitos pelas partes, indo ao encontro das demais provas carreadas aos autos, como se verá a seguir, em razão do que não há motivo para que seja desconsiderada.

Assim, nego provimento ao agravo retido e passo ao exame do mérito.

 

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Por sua vez, estabelece o art. 25:

 

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista, em 08.09.2014, juntada no evento 15, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: ao exame físico, chegou o perito às seguintes conclusões:

b) incapacidade laborativa: responde o perito que: Há incapacidade laborativa. A patologia considerada incapacitante foi o hipotireoidismo. A incapacidade é total e temporária.

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Não há indicação de readaptação ou reabilitação profissional. (...) Indicado tratamento medicamentoso. A autora está em uso recente de Levotiroxina. Tempo estimado de recuperação de 03 meses.

 

Como visto, o perito, especialista em ortopedia, não encontrou incapacidade decorrente das moléstias arroladas na inicial, referindo, apenas a incapacidade total e temporária em face do hipotireoidismo.

Por oportuno, peço vênia para transcrever excerto da sentença que bem examinou o conjunto probatório:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 23.03.1957);

b) profissão: "refere ser do lar" - laudo pericial judicial (ev15);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 04.08.2004 a 04.10.2004 (CID G56.0 - síndrome do túnel do carpo), 02.12.2008 a 02.02.2009 (CID N80 - endometriose/histerectomia), 19.10.2009 a 30.04.2010 (CID M65 - sinovite e tenossinovite) e de 09.09.2013 a 26.11.2013 (CID M77.1 - epicondilite lateral) (ev1, LAUDO9), tendo sido indeferidos os pedidos de 25.06.2004, 21.12.2004, 08.09.2005, 27.09.2010, 08.01.2014 e 04.03.1014; em 13.06.2014, ajuizou a presente ação e, com a sentença, foi deferida a tutela antecipada;

d) outros documentos relevantes trazidos aos autos (ev1, EXMMED10):

- solicitação de avaliação por ortopedista, em face de dor à palpação do ombro esquerdo, que piora com esforço, sem melhora com AINES (parcial), data de 17.05.2004;

- laudo de eletromiografia, realizada em 20.05.2004, com a seguinte conclusão: sinais neurofisiológicos de lesão no tronco do nervo mediano esquerdo, em nível do punho, compatíveis com síndrome do túnel do carpo de intensidade moderadamente severa (grau 4/7). Não há sinais eletromiográficos de radiculopatia cervical associada.

- laudo de exame radiológico, realizado em 19.05.2004, indicando COLUNA CERVICAL: redução dos espaços articulares C4-C5-C6 com osteofitos marginais anteroposteriores e uncuartrose bilateral. Calcificação do ligamento nucal posterior em C2-C3. OMBRO E: calcificação na inserção do supraespinhal na grande tuberosidade do úmero. Peritendinite calcárea.

- atestado médico de 04.06.2004, indicando que a autora é portadora de síndrome do túnel do carpo esquerdo, referindo dores e limitação funcional;

- encaminhamento ao INSS, datado de 21.06.2004, atestando que a autora realizou tratamento fisioterápico, devido a uma artrose cervical, síndrome do impacto do ombro E e também STC à E;

- laudo de eletroneuromiografia, realizada em 11.08.2005, que conclui pela existência de Sinais neurofisiológicos de lesão no tronco do nervo mediano esquerdo, em nível do punho, compatíveis com síndrome do túnel do carpo de intensidade muito severa (grau 6/7). Não há sinais eletromiográficos de radiculopatia cervical à direita.

- atestado firmado por fisioterapeuta, em 05.09.2005, informando que a autora esteve em tratamento fisioterápico para síndrome do túnel do carpo direito, estando impossibilitada de realizar sua atividade profissional;

- laudo de eletroneuromiografia, realizada em 25.09.2009, que conclui pela existência de Sinais neurofisiológicos de lesão no tronco do nervo mediano direito, em nível do punho, compatíveis com síndrome do túnel do carpo de gravidade extrema (grau 7/7). Não há sinais eletromiográficos de radiculopatia cervical à direita.

- laudo de RX de articulação escapulo-umeral ombro, realizada em 29.09.2010, relatando presença de lesões ósseas degenerativas na cabeça do úmero e articulação acrômio-clavicular. Presença de calcificação na inserção do supraespinhal na grande tuberosidade de úmero, com esclerose óssea e cistos subcondrais. Acrômio Morrison tipo I.

- atestado médico de 24.09.2010, indicando que a autora não apresenta condições de trabalho em face de síndrome do túnel do carpo com nervo alterado;

- ecografia de cotovelo e mão direitos, com data de 29.08.2013, informando COTOVELO DIREITO: espessamento, hipoecongenicidae e heterogeneidade em origem do tendão comum dos extensores em epicôndilo lateral do úmero, com calcificações intrasubstanciais secundária à epicondilite. Tendão comum dos flexores do antebraço de espessura, contornos e ecotextura normais. Tendões dos músculos tríceps e bíceps sem alterações ecográficas. Ausência de derrame articular. Fossas coronóide e olecraneana livres. MÃO DIREITA: Não se observam espessamentos sinoviais, líquido peritendíneo ou derrames articulares. Ausência de processos expansivos sólidos ou císticos. Tendões com espessura, ecogenicidade e ecotextura preservadas.

- atestados de médico reumatologista, de 09.09.2013 e 23.10.2013 informando que a autora está em acompanhamento por motivo de epicondilite lateral D (CID 10 M77), necessitando de afastamento de atividades laborais por tempo indeterminado.

- atestado de fisioterapeuta, datado de 02.10.2013, informando que a autora está sob cuidados fisioterapêuticos para epicondilite lateral D (CID 10 M77), referindo dor e dificuldade de movimentar, além de perda de força. Sugere afastamento das atividades laborais até melhora do quadro álgico e funcional.

- laudo de ecografia de ombro direito, de 16.12.2013, indicando irregularidade da cortical óssea em cabeça umeral. Líquido em quantidade aumentada (2,7 mm) em bursa subacromial/subdeltoidea. Tendões do supraespinhal (7,8 mm) e subescapular (4,8 mm) e infraespinhal de contornos irregulares, hipoecogênicos, heterogêneos, com calcificações intrasubstanciais.

- laudo de exame de imagem de coluna cervical, realizado em 08.01.2014, indicando redução dos espaços articulares intersomáticos de C5-C6 e C6-C7. Calcificação parcial do ligamento comum anterior intersomático de C5-C6. Artrose "uncovertebral' em C7, bilateralmente.

- atestados de fisioterapeuta, datados de 29.01.2014 e 04.04.2014, informando que a autora está em tratamento fisioterápico para artrose cervical e Síndrome Impacto Ombro D, não estando em condições físicas para realizar esforços e exercer sua atividade laboral;

Assim, no que tange às moléstias de ordem ortopédica, narradas na inicial, entendo que a autora não demonstrou a incapacidade laborativa nos períodos em que não gozou de benefício concedido administrativamente. Sempre que houve agravamento de sua condição, a ponto de torná-la incapaz para suas atividades habituais, houve a concessão administrativa do benefício.

 

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente não é portadora de moléstia que a incapacite para suas atividades laborativas, deve ser mantida a sentença que acolheu a perícia e considerou a incapacidade total e temporária em face do hipotireoidismo, concedendo o benefício de auxílio-doença a contar da data da citação do INSS (01.07.2014).

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

  

 

 No que respeita à tutela antecipatória, embora haja a probabilidade do direito alegado, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve ser salientado que somente o caráter alimentar do benefício, embora seja relevante, não configura o segundo requisito legal da antecipação, uma vez que, se assim fosse considerado, todos os benefícios teriam de ser pagos imediatamente em face do seu ínsito caráter alimentar.

 

Portanto, para a configuração do dano ou do risco ao resultado útil, além do caráter alimentar, é necessário que outros fatores como idade avançada ou problemas de saúde estejam presentes e sejam demonstrados em concreto (nesse sentido: AI nº 2000.04.01.129922-8/RS, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, DJU 13-06-01), o que não ocorreu na situação em tela.

 

Logo, não tendo sido demonstrada situação de dano ou o perigo ao resultado final do processo, não há como manter o provimento deferido, devendo, pois, ser reformada a sentença por força da remessa necessária.

Entretanto, entendo que é cabível a análise referente à tutela específica (art. 497, CPC/15).

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Assim merece parcial provimento a remessa oficial para revogar a antecipação de tutela deferida na sentença, ressalvando que, na prática, não há falar em devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas que deverão sofrer encontro de contas na execução.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa necessária, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária, e converter a tutela antecipada em tutela específica, determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 2225, disponibilizada no DE de 30/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADA, NO PONTO, A REMESSA NECESSÁRIA, E CONVERTER A TUTELA ANTECIPADA EM TUTELA ESPECÍFICA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.