PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$ 600,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

A parte autora requer, inicialmente, a análise do agravo retido interposto contra a decisão que homologou o laudo judicial, alegando, em suma, que houve contradição entre o laudo e os demais documentos e exames juntados aos autos. Quanto ao mérito, sustenta que restou comprovada a sua incapacidade laborativa.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 11-04-12, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 110/115).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, retornaram a esta Corte em 31-03-15.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo retido interposto pela autora às fls. 90/92, já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal.

Insurge-se a parte autora contra a decisão de fl. 88 que homologou o laudo judicial. Requer seja realizada nova perícia judicial.

Resta prejudicado o agravo retido, diante do julgamento da Questão de Ordem que determinou a realização de outra perícia judicial.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira em 24-11-10, juntada aos autos às fls. 78/82, de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que Apresenta dilatação venosa, ao nível da região interdigital, situada entre o dedo anelar e mínimo, extendendo-se pelo dorso do dedo mínimo. Apresenta ainda cicatriz cirúrgica de correção de fístula anteriorvenosa ao nível palmar do dedo mínimo... Trata-se da mesma lesão alegada pela autora nas suas perícias junto ao INSS e consiste em fístula arteriovenosa, localizada na face palmar do dedo mínimo da mão esquerda, corrigida cirurgicamente. Persiste com dilatação venosa no dorso do dedo mínimo esquerdo, com extensão até a região interdigital, ao nível da região situada entre do dedo anelar e mínimo. CID I87.9 - Transtorno Venoso Não Especificado;

b) incapacidade: responde o perito que Não acarreta NENHUM dano funcional e muito menos incapacidade... Não há NENHUMA incapacidade para o labor agrícola. Basta a periciada usar EPI (equipamento de proteção individual), que consiste em luva adequada para a proteção das mãos, podendo assim exercer sua atividade profissional sem restrições... Não gera incapacidade laborativa pois a autora pode proteger as mãos com o uso de luvas adequadas, podendo assim trabalhar sem restrições... Não há incapacidade laborativa... Não existe qualquer relação entre o trabalho da autora e a doença por ela apresentada... Não impedem o exercício da profissão desempenhada normalmente pela autora... A autora encontra-se totalmente capaz de exercer sua atividade profissional e portanto não necessita ser deslocada para outra atividade;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que É reversível mediante adequada correção cirúrgica, entretanto se não abordada por este método, oferece pouquíssimos riscos à saúde da autora... O tratamento realizado pela periciada é sintomático, pois não há necessidade da realização de outros procedimentos, haja vista o caráter extremamente leve da afecção, se optar por correção cirúrgica, esta poderá ser efetuada com bons resultados... Utiliza sintomativamente Diclofenaco 50 - 01 comprimido duas vezes ao dia, conforme receita médica conferida no momento da perícia.

Da segunda perícia oficial, realizada por cirurgião vascular em 21-10-14, extraem-se as seguintes informações (fl. 166):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 47 anos (nascimento em 06-09-67- fl. 13);

b) profissão: agricultora (fls. 09/12, 14/15 e 32/40);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 08-10-08 a 15-02-09 e de 09-03-09 a 09-05-09 (fls. 18/19 e 27/49); ajuizou a presente ação em 30-07-09;

d) atestado médico de 02-06-08 (fl. 17), onde consta que deve manter repouso com braço esquerdo por mal formação artério-venosa moderada; atestado médico de 16-03-09 (fl. 41), referindo necessidade de 90 dias de afastamento do trabalho por CID Q27.9 (malformação congênita não especificada do sistema vascular periférico); atestado médico de 08-05-09, referindo pós-operatório de cirurgia reparadora no 5º dedo mão esquerda (fístula artério venosa), não estando ainda em condições para o trabalho; atestado de angiologista de 06-10-09 (fl. 53), referindo incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado por CID I77.9 (afecções de artérias e arteríolas, não especificadas);

e) ecodoppler vasos 5 dedo mão esquerda de 04-04-08 (fl. 16);

f) laudo médico-pericial do INSS de 08-10-08 (fl. 45), cujo diagnóstico foi de CID I77.0 (Fístula arteriovenosa adquirida); idem o de 08-12-08 (fl. 46); laudo de 24-03-09 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID Q27 (outras malformações congênitas do sistema vascular periférico); idem o de 11-05-09 (fl. 48).

Verificado no CNIS/Sistema Plenus em anexo, que a autora gozou de auxílio-doença de 17-09-14 a 25-01-15 e goza de aposentadoria por invalidez desde 26-01-15 em razão do CID C56 (neoplasia maligna do ovário), doença diversa da tratada na presente ação, em razão do que não há falar em reconhecimento parcial do pedido.

Diante do conjunto probatório, entendo que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, merece reforma a sentença, pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, sendo devida a aposentadoria por invalidez.

Todavia, como a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do segundo laudo oficial, realizado em 21-10-14, deve-se, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante dos documentos juntados aos autos, em razão do que condeno o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (09-05-09) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (21-10-14), até a data da concessão administrativa da aposentadoria em 26-01-15, com o desconto dos valores já pagos nesse período.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

 

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

 

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/02/2012, na seqüência 73, disponibilizada no DE de 13/02/2012, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 17/01/2012.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/05/2015, na seqüência 61, disponibilizada no DE de 24/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.