APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009542-89.2012.404.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LEOMAR PEREZ COUTO |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA.
Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova testemunhal para identificação das efetivas atividades exercidas e pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres, perigosos ou penosos no período laboral, dando-se provimento ao agravo retido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, a fim de anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicada a análise dos recursos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de maio de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7441055v3 e, se solicitado, do código CRC 4150082E. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009542-89.2012.404.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LEOMAR PEREZ COUTO |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e apelações interpostas da sentença assim proferida:
Diante do exposto, AFASTO as preliminares suscitadas; e no mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para (a) declarar o direito da parte autora ao reconhecimento da especialidade nos termos DO QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL e da fundamentação; (b) determinar ao INSS, com base no art. 461 do Código de Processo Civil, que proceda à averbação do tempo de serviço especial, no prazo máximo de trinta dias de sua intimação para tal fim.
Condeno as partes autora e ré, em função da sucumbência recíproca, em honorários advocatícios, que fixo em R$ 600,00, os quais se compensarão mutuamente nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora em metade das custas, restando suspensas enquanto perdurar a necessidade de AJG.
O INSS é isento de custas (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, I).
Recorre a parte autora, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, reiterando o agravo retido, por não ter sido possibilitada a realização de prova pericial. No mérito, requer a reforma da sentença, considerando-se a especialidade dos períodos de 04-08-76 a 05-11-76, 16-11-76 a 02-03-77, 22-03-77 a 17-11-77, 01-08-78 a 12-12-78, 13-02-79 a 29-01-82, a conversão de tempo comum em especial, pelo fator 0,71, e a concessão da aposentadoria especial.
Apela o INSS, alegando que não restou demonstrada a especialidade, inclusive pelo uso de EPIs. Refere que não há fonte de custeio e que o magistrado não pode atuar como legislador positivo.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
VOTO
A questão controversa nos autos cinge-se ao reconhecimento do tempo especial e a concessão da aposentadoria especial, desde a DER.
A parte autora requer a apreciação do agravo convertido em retido (50076458520134040000), interposto contra a decisão que indeferiu a realização de prova pericial.
O agravo retido merece provimento.
A sentença assim analisou o tempo de serviço especial:
(...)
O autor requer o reconhecimento da especialidade nos seguintes períodos:
(...)
EMPRESA | ROSENFIELD E SPIGUEL ENG° |
PERÍODO | 04/08/1976 a 05/11/1976 |
CARGO/SETOR | Servente |
AGENTE NOCIVO | ---- |
PROVAS | PPP (ev.1, PROCADM7) RAIS (ev.1, OUT13) Ficha de registro de empregados (ev.1 PROCADM7) |
CONCLUSÃO | NÃO CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE Em que pese o demandante afirme ter exercido a função de Auxiliar de Soldador, no registro de empregados, contemporâneo a época laborada, consta a informação de que o autor exercia a função de SERVENTE. Sinalo que não passou desapercebida a indicação no formulário previdenciário de que o autor exercia a atividade de auxiliar de soldador, entretanto o mesmo, além de incompleto, foi confeccionado em 09/02/2012, não se prestando para contradizer as informações exaradas naquele documento confeccionado contemporâneamente ao período laborado. Dito isto, não é possível o enquadramento por função e, outrossim, não restou comprovada a exposição do demandante a agentes nocivos. Por tais motivos, não deve ser reconhecida a especialidade do período. |
(...)
EMPRESA | EMPREITEIRA DE MÃO DE OBRA PADILHA |
PERÍODO | 16/11/1976 a 02/03/1977 |
CARGO/SETOR | Aux. de Soldador |
AGENTE NOCIVO | ---- |
PROVAS | RAIS (ev.1, OUT13) |
CONCLUSÃO | NÃO CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE Pelos documentos acostados aos autos sequer é possível identificar a função efetivamente exercida pelo demandante no período postulado. Assim inviável o enquadramento por função e, outrossim, não restou comprovada a exposição do demandante a agentes nocivos. Por tais motivos, não deve ser reconhecida a especialidade do período. |
EMPRESA | WINKELMANN CIA LTDA |
PERÍODO | 22/03/1977 a 17/11/1977 |
CARGO/SETOR | Aux. de soldador |
AGENTE NOCIVO | ---- |
PROVAS | RAIS (ev.1, OUT13) |
CONCLUSÃO | NÃO CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE Pelos documentos acostados aos autos sequer é possível identificar a função efetivamente exercida pelo demandante no período postulado. Assim inviável o enquadramento por função e, outrossim, não restou comprovada a exposição do demandante a agentes nocivos. Por tais motivos, não deve ser reconhecida a especialidade do período. |
EMPRESA | TECNO LAB IND. E COM. LTDA |
PERÍODO | 01/08/1978 a 12/12/1978 13/02/1979 a 29/01/1982 |
CARGO/SETOR | Aux. de industria |
AGENTE NOCIVO | ---- |
PROVAS | CTPS (ev.1, CTPS10) |
CONCLUSÃO | NÃO CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE Não é possível o enquadramento por função e, outrossim, não restou comprovada a exposição do demandante a agentes nocivos. Por tais motivos, não deve ser reconhecida a especialidade do período. |
(...)
No caso, verifica-se pela fundamentação a insuficiência de provas para demonstrar a especialidade, inclusive para identificar as funções realmente exercidas pelo demandante. Assim, para que possa se proferir um juízo com bases seguras, necessária a realização de prova testemunhal e pericial, esta ainda que por similaridade.
Nos casos em que não é possível identificar as funções efetivamente exercidas pelo demandante, entendo ser necessária produção de prova testemunhal com vistas ao esclarecimento das atividades realizadas pelo autor. A partir de então, necessária a realização de perícia, para averiguar a respeito da especialidade dos períodos.
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n. 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em 18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL . PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Ainda, ressalte-se que, nos termos do artigo 130 do CPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. No caso, evidente a necessidade de realização de prova testemunhal (quanto às atividades não identificadas) e pericial, para averiguar a existência ou não da exposição a agentes insalubres nos períodos em questão.
Assim, está configurado, no presente caso, o cerceamento de defesa, acarretando a necessidade de anulação da sentença e reabertura da fase instrutória, já que a produção de prova legitimamente postulada pelo autor lhe foi tolhida.
Destarte, para que possa esta Turma decidir com mais segurança e tendo em vista os princípios da proteção e da razoabilidade, é de ser reaberta a instrução para que se verifique, através de prova testemunhal, as efetivas atividades exercidas pelo autor, e pericial, para identificar o exercício de atividade especial, nas empresas Rosenfield e Spiguel Eng., Empreiteira de Mão de Obra Padilha, Winkelmann Cia Ltda. e Tecno Lab Ind. e Com. Ltda. O laudo pericial judicial poderá ser feito por similaridade, caso necessário, bem como deverá referir a respeito da presença de quaisquer agentes insalubres, penosos ou periculosos aos quais o demandante estivesse exposto no exercício de suas atividades, nos lapsos referidos, bem como sobre o fornecimento e efetividade dos EPIs.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento ao agravo retido, a fim de anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicada a análise recursal.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7441054v2 e, se solicitado, do código CRC F94E761C. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/05/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009542-89.2012.404.7112/RS
ORIGEM: RS 50095428920124047112
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Flávio Augusto de Andrade Strapason |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Adriane Denise Cerri |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LEOMAR PEREZ COUTO |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/05/2015, na seqüência 250, disponibilizada no DE de 24/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, A FIM DE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, PREJUDICADA A ANÁLISE RECURSAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7532148v1 e, se solicitado, do código CRC 4F4AB981. | |
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