APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002643-41.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | DALMIR DA SILVA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA.
Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova testemunhal, acerca das atividades exercidas, bem como prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres no período laboral, dando-se provimento ao agravo retido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, a fim de anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicada a análise recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002643-41.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | DALMIR DA SILVA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelações interpostas da sentença assim proferida:
Ante o exposto,
(a) RECONHEÇO, a falta do interesse de agir e DECLARO EXTINTO o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto aos pedidos reconhecimento como tempo especial os períodos trabalhados 19/09/1983 a 02/01/1985 (Valter Thoma & Cia Ltda), nos termos da fundamentação; e
(b) JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para: (b.1) declarar o direito da parte autora ao cômputo do tempo de serviço especial nos termos DO QUADRO ANALÍTICO E TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL/APSDJ, bem como da fundamentação. Acaso este período seja convertido para tempo comum, dever-seá observar a data limite de 28/05/1998, nos termos da lei n° 9.711/98.
Em face da sucumbência mínima do INSS, CONDENO o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00, considerando o grau de zelo do profissional e a simplicidade da causa, conforme arts. 20, § 4º, e 21 do Estatuto Processual.
Fica, contudo, suspensa a exigibilidade das verbas enquanto perdurarem os requisitos ensejadores da concessão da assistência judiciária gratuita.
Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual, haja ou não a interposição de recursos, devem os autos ser remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Recorre o autor, alegando preliminarmente o cerceamento de defesa e reiterando o agravo retido (evento 3, agretido 29). Requer a realização de perícia judicial. No mérito, requer a reforma da sentença, com reconhecimento de tempo especial e concessão de Aposentadoria Especial ou subsidiariamente, Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição, com conversão de tempo especial em comum inclusive após 28-05-98.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Sustenta que deve haver improcedência do tempo especial e não extinção sem julgamento do mérito, diante da falta de provas.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento do tempo especial de 20/04/1977 a 14/01/1978, 11/02/1978 a 25/03/1980, 01/01/1981 a 04/01/1982, 08/03/1982 a 31/12/1982, 03/01/1983 a 22/02/1983, 19/09/1983 a 02/01/1985, 09/01/1985 a 18/07/1989, 01/10/1990 a 02/05/1994, 20/05/1994 a 01/08/2000, 01/06/2001 a 13/02/2007, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, para fins de concessão de aposentadoria especial, desde a DER (13-02-07).
Do agravo retido
A parte autora, em razões de apelação, requer a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a realização de prova pericial nas empresas Valter Thoma e Cia Ltda. e Vedex Distribuidora Ltda., a fim de que fossem apuradas as atividades exercidas e exposição a agentes insalubres.
A sentença assim analisou a controvérsia:
(...)
Empresa: | VALTER THOMA & CIA LTDA |
Período: | 19/09/1983 a 02/01/1985 |
Cargo/setor: | Servente |
Agente nocivo: | |
Provas: | DSS8030 assinado pelo sindicato (fls. 28), CTPS (fls. 39), laudo técnico empresa similar (fls. 109/115) |
Conclusão | NÃO CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE. O formulário DSS8030 acostado aos autos foi assinado pelo sindicato da categoria profissional do autor, não se prestando como prova da especialidade. Na CTPS do autor está registrada o cargo de "servente", função genérica que não permite verificar as atividades realizadas e os agentes a que estaria exposto, inviabilizando inclusive a utilização do laudo técnico referente a empresa similar. Nesta senda, analisando-se o contexto probatório dos autos, este demonstra-se extremamente frágil, razão pela qual os documentos acostados, por si sóis, não tem o condão de comprovar o labor a especialidade do labor. Desse modo, nesse ponto, tendo em vista a ausência de documentos indispensáveis para a comprovação da especialidade nesse período, o pedido de reconhecimento de atividade especial deve ser extinto sem julgamento do mérito, com fundamento no artigo 267, I, c/c artigo 283, do CPC. |
(...)
Empresa: | VEDEX DISTRIBUIDORA LTDA |
Período: | 01/06/2001 a 13/02/2007 |
Cargo/setor: | Frentista |
Agente nocivo: | Ruído, agentes químicos e periculosidade |
Provas: | PPP (fls. 34/36), laudo técnico (fls. 61/63) |
Conclusão | NÃO CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE O demandante esteve exposto a pressão sonora inferior ao considerado insalubre pela legislação aplicada à época (Código 1.1.6 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Anexo II do Decreto nº 2.172 de 06.03.1997, código 2.0.1 do Decreto 3.048/99 e Decreto 4.882 de 18.11.2003. Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformizações dos JEFs.). Em que pese, reste demonstrada, igualmente, a exposição a agentes químicos (código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e no código 13 do Anexo II do Decreto nº 2.172/97) consta no formulário previdenciário que os EPI's fornecidos eram eficazes. Outrossim, tenho que, a partir de 29/04/1995, não mais se tornou possível o reconhecimento de atividade especial pela periculosidade, em face da alteração legislativa que não mais admitiu a aplicação integral do direito anterior (Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79). Destarte, concluo pela impossibilidade de se considerar como atividade exercida em condições especiais, para fins de cômputo especial do tempo de serviço, a atividade perigosa, desde a entrada em vigor da Lei n. 9.032/95, isto é, desde 29.04.1995, pela ausência de previsão legal. Nesse ponto - o exercício de atividades perigosas - saliento, inclusive, que está superada a Súmula n. 158 do extinto TFR. |
No caso, o agravo retido merece provimento. Assim já me manifestei acerca da necessidade de realização da prova legitimamente postulada:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA.
Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres no período laboral, dando-se provimento ao agravo retido.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.72.09.000480-1/SC, TRF4a Região, Publicado em 30/11/2007).
Ressalte-se que, nos termos do artigo 130 do CPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. No caso, evidente a necessidade de realização, primeiramente, de prova testemunhal acerca das atividades de "servente", uma vez que se trata de função genérica e, na sequencia, da prova pericial, para esclarecimento das questões levantadas pela parte, ainda que por similaridade, caso necessário.
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n. 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em 18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL . PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Assim, está configurado, no presente caso, o cerceamento de defesa, acarretando a necessidade de anulação da sentença e reabertura da fase instrutória, já que a produção de prova legitimamente postulada pelo autor lhe foi tolhida.
Destarte, é de ser anulada a sentença e reaberta a instrução para produção da prova testemunhal relativamente ao período de 19/09/1983 a 02/01/1985, para esclarecimento das reais atividades exercidas pelo demandante e, na sequência, prova pericial, relativa aos períodos de 19/09/1983 a 02/01/1985 e 01/06/2001 a 13/02/2007. A perícia judicial deve esclarecer se a parte autora, no exercício de suas funções, estava exposta a quaisquer agentes insalubres, penosos ou periculosos de forma habitual e permanente, nos lapsos referidos, bem como quanto à questão do uso e de eficácia de EPIs.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento ao agravo retido, a fim de anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, prejudicada a análise recursal.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002643-41.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50026434120134047112
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Diego Henrique Schuster. |
APELANTE | : | DALMIR DA SILVA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 316, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, A FIM DE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, PREJUDICADA A ANÁLISE RECURSAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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