PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. SENTENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 14.08.1978 a 05.03.1997 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na modalidade mais vantajosa, à parte autora. O INSS foi condenado, outrossim, ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 5% sobre o valor da parcelas devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

 

O INSS recorre, alegando que a sentença é ultra petita, considerando que o autor, em nenhum momento, formulou o pedido de concessão de aposentadoria na modalidade mais vantajosa. Refere também que o artigo 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/2009 deve se ser interpretado de forma a evitar a capitalização composta de juros.

Intimada, a parte autora apresentou suas contrarrazões.

Com a apelação, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

 

 

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, fazendo-o com a seguinte fundamentação:

 

A sentença, quanto ao reconhecimento da especialidade, não merece reformas - até porque não houve recurso quanto a tais tópicos. Eventual reconhecimento da especialidade após 1997 não se mostraria possível via remessa oficial, visto que através dessa via não se pode agravar a situação da Fazenda Pública.

Passo a tratar da questão referente ao direito ao melhor benefício.

Mesmo que não haja pedido explícito quanto à concessão de benefício mais vantajoso, é possível que a sentença assim o determine sem que isso signifique violação ao princípio da congruência. Tal medida decorre do dever que o INSS tem de conceder o benefício que for mais vantajoso ao segurado.

Ou seja, pelo fato da RMI apurada na data do implemento dos requisitos para a aposentadoria ser mais favorável, é garantido ao segurado a direito a aposentadoria computando-se o tempo até àquela data (direito adquirido). Em outras palavras, quando se trata de direto adquirido ao benefício com base em situação anterior, impõe-se a apuração da RMI quando da aquisição do direito (atualizada desde então até a DIB, pelos índices de reajustamento dos benefícios), inclusive no que diz respeito ao tempo de serviço e aos salários de contribuição a serem considerados, nos termos do artigo 187, parágrafo único, do RPS aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. Porém, tal forma de cálculo não implica no direito à retroação da DIB.

A propósito, tal posicionamento está albergado pela Lei de Benefícios e seu respectivo regulamento, consoante se vê do teor do art. 122 da Lei 8.213/91 e dos art. 32, § 9º e 56, §§ 3º e 4º do Decreto 3.048/99.

Do mesmo modo, foi preconizado pelo próprio INSS no Enunciado nº 05, do Conselho da Previdência Social:

Além disso, mais recentemente, o direito adquirido do segurado ao cálculo do benefício da forma mais vantajosa, desde que implementadas as condições legais para a concessão, ainda que decorrente apenas de circunstâncias fáticas e não de alteração legal, foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 630.501, no qual foi reconhecida a repercussão geral, conforme ementa abaixo:

 

Portanto, não se pode dizer que uma sentença é ultra petita somente porque determinou ao INSS que conceda o benefício mais vantajoso.

 

Entretanto, é evidente que também não se exige do INSS que simule, mês a mês, qual RMI seria mais favorável ao segurado. Deve a autarquia, ao implantar o benefício, calcular o benefício na DER, em 16/12/1998 e 28/11/1999, critérios tradicionais de apuração do benefício. Se o autor indicar outra DIB mais vantajosa, deverá o INSS simular a concessão na data indicada e, caso de fato seja mais vantajosa, deverá conceder o benefício nesses termos. O dever de indicar a DIB mais vantajosa fora da DER é do autor, não do INSS.

 

Deve-se, pois, negar provimento ao recurso neste particular.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

 Mantida a sentença neste particular, considerando que não houve recurso da parte autora.

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo.

 

 

Conhece-se parcialmente da apelação e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento, esclarecendo que o ônus de indicar a DIB mais vantajosa fora da DER é do autor, não do INSS

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente da apelação e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 591, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL, PARA, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHES PROVIMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.